宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
(2006)宁民知终字第X号
上诉人(原审被告)宁夏平罗第一建筑安装有限责任公司。住所（略）：宁夏回族自治区石嘴山市X路一公里处。
法定代表人张某甲，该公司董事长。
委托代理人李某，该公司职工。
委托代理人孙立文，大潮人律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某乙，女，X年X月X日出生，满族，北京机床研究所退休工程师。住所（略）：北京市X区安翔里小区X号楼X单元X室。
委托代理人吴某，清华大学土建工程公司职员。
委托代理人徐晓荣，金天平律师事务所律师。
上诉人宁夏平罗第一建筑安装有限责任公司因与被上诉人张某乙专利侵权纠纷一案，不服银川市中级人民法院(2005)银民知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁夏平罗第一建筑安装有限责任公司(以下简称平罗建筑公司)的委托代理人李某、孙立文，被上诉人张某乙的委托代理人吴某、徐晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2002年12月24日，原告张某乙向国家知识产权局提出名称为“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”的实用新型专利申请，2004年2月25日被授予专利权，专利号为ZL（略）。5。其专利的权利要求为：1、具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体，其特征在于该填充体由轻质多孔材料(1)、隔离层(2)、加强层(3)组成。2、根据权利要求1所述的具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体，其特征在于在轻质多孔材料外是隔离层(2)；隔离层的做法是涂刷或缠绕一层或数层隔离材料。3、根据权利要求1所述的轻质多孔材料填充体，其特征在于在隔离层外周围安装加强层(3)。加强层由钢筋构成，形状有螺旋筋加强或钢筋笼加强。权利说明书进一步说明：具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体可以是圆形、椭圆形、棱形、矩形、组合图形；轻质多孔材料可以是聚苯乙烯泡沫塑料、聚氯乙烯泡沫塑料、聚氨酯泡沫塑料或膨胀珍珠岩等孔隙率大、单位体积重量小的材料；隔离材料可以是灰浆类(如水泥浆)、纤维类(如纤维布)、建筑涂料类、胶带类(如塑料胶带)其中一种或几种的组合。
原告张某乙发现平罗建筑公司在该公司所承包的工程中使用聚苯乙烯泡沫塑料填充条侵犯了其专利权，于2005年8月16日提起诉讼，请求判令被告停止侵权行为，包括销毁侵权产品和专门用于生产制造侵权产品的工具、模具；公开向原告赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失（略）元。同时提出对被控侵权产品保全证据的申请。一审法院依法裁定保全证据，扣押了上平面附加水泥浆的1米长八边形聚苯乙烯泡沫塑料填充条和上平面附加纤维网及水泥浆外部缠绕塑料胶带的1米长八边形聚苯乙烯泡沫塑料填充条各一根；同时对加工制作现场进行了拍照。平罗建筑公司制作使用被控侵权产品的主要特征为：1、用于混凝土中的八边形聚苯乙烯泡沫塑料填充条，由聚苯乙烯泡沫塑料、隔离层、加强层组成。2、该聚苯乙烯泡沫塑料填充条特征在于聚苯乙烯泡沫塑料填充条外是隔离层，一种做法是水泥浆做隔离层；另一种做法是纤维网、水泥浆、塑料胶带的组合做隔离层。3、隔离层外周再安装加强层，形式为钢筋笼加强。
一审法院审理认为，本案根据专利权利要求确定的“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”的技术特征，通过对被控侵权产品“聚苯乙烯泡沫塑料填充条”进行技术分析，最后对两者对应技术特征是否相同或等同逐一进行比较，被控侵权产品技术特征与专利全部必要技术特征相同，被控侵权产品落入专利的保护范围；即采用特征分析法进行对比判定，二者判定为相同。原告的实用新型专利合法有效，应受法律保护。平罗建筑公司未经专利权人张某乙许可，以营利为目的，实施其专利，构成专利侵权，应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国专利法》第十一条一款、第五十六条一款、第五十七条一款，第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百一十八条、第一百三十四条一款(一)、(七)、(十)项，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：1、被告平罗建筑公司停止对原告张某乙的“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”实用新型专利权的侵害，销毁侵权产品。2、被告平罗建筑公司赔偿原告张某乙经济损失（略）元，于判决生效后10日内给付，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。3、被告平罗建筑公司以书面形式向原告张某乙赔礼道歉，内容需经原审法院审核。案件受理费2610元，原告张某乙负担610元，被告平罗建筑公司负担2000元；保全费720元，由被告平罗建筑公司负担。
上诉人平罗建筑公司不服原判，向本院提起上诉，请求依法撤销(2005)银民知初字第X号民事判决书，上诉费由被上诉人承担。其主要理由，一、一审法院认定事实不清：上诉人是严格按照图纸及图中所述订购产品并施工，被上诉人的实用新型专利权利要求书有三部分组成，其最重要、最关键的部分轻质多孔材料填充体上诉人是通过买卖合法取得的，第二、三部分的作法与被上诉人的做法不同，并未制作、加工被控侵权产品，不构成侵权，上诉人不承担责任；一审确定的损害赔偿额不符合客观事实和法律依据。二、一审程序有误，被上诉人张某乙在举证期限届满后提交检索报告等证据，一审法院不该以不正当理由不予质证为由认定证据；一审中被上诉人提交的权利要求书、说明书、说明书附图无原件，真实性无从考察。
被上诉人张某乙辩称：1、根据专利法第十一条规定，不管上诉人当时在主观上是故意的还是过失的，都不能成为上诉人的抗辩理由；实用新型专利权的侵权主体是未经专利权人许可制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利产品的单位或个人，本案的侵权主体是上诉人。2、上诉人只证明了被控侵权产品的组成部分I是合法购得的，并没有证明由三部分组成的一个完整的产成品的来源合法，一审法院从上诉人的工（略）现场保全的实物证据和拍摄的照片充分证明上诉人不仅使用了而且制造加工了同被上诉人享有专利权的实用新型专利产品中技术特征相同的产品。3、一审法院判决依据的事实清楚，程序正确，请求二审法院驳回上诉人的各项上诉请求，支持被上诉人一审中要求赔偿7万元的诉讼请求。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，有经一审庭审举证质证、认证的证据予以证实，本院予以确认。
关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，上诉人应否承担侵权责任的问题。本院认为，被上诉人张某乙“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”专利的技术特征1在于该填充体由轻质多孔材料(1)、隔离层(2)、加强层(3)组成。说明书进一步说明轻质多孔材料填充体可以是圆形、椭圆形、棱形、矩形、组合图形；轻质多孔材料可以是聚苯乙烯泡沫塑料、聚氯乙烯泡沫塑料、聚氨酯泡沫塑料或膨胀珍珠岩等孔隙率大、单位体积重量小的材料。上诉人平罗建筑公司制作使用被控侵权产品的主要特征1为：用于混凝土中的八边形聚苯乙烯泡沫塑料填充条，由聚苯乙烯泡沫塑料、隔离层、加强层组成。运用等同原则判定，被控侵权物中所使用的轻质多孔材料聚苯乙烯泡沫塑料填充条在材料的选用和组成上都落入了涉案专利技术的保护范围。涉案专利的技术特征2在于在轻质多孔材料外是隔离层，隔离层的做法是涂刷或缠绕一层或数层隔离材料。隔离材料可以是灰浆类(如水泥浆)、纤维类(如纤维布)、建筑涂料类、胶带类(如塑料胶带)其中一种或几种的组合。上诉人平罗建筑公司制作使用被控侵权产品的主要特征2在于聚苯乙烯泡沫塑料填充条外是隔离层，一种做法是水泥浆做隔离层；另一种做法是纤维网、水泥浆、塑料胶带的组合做隔离层。被控侵权物隔离层的做法与涉案专利技术隔离层的做法、材料的选用相等同。涉案专利的技术特征3在于在隔离层外周围安装加强层。加强层由钢筋构成，形状有螺旋筋加强或钢筋笼加强。上诉人平罗建筑公司制作使用被控侵权产品的主要特征3是隔离层外周再安装加强层，形式为钢筋笼加强。被控侵权物的第三个特征也与涉案专利技术的第三个特征相等同。经过对被控侵权产品与专利权利要求确定的技术特征逐一比对，被控侵权产品的技术特征与专利全部必要的技术特征相同，被控侵权产品落入专利的保护范围。
上诉人的施工图纸中绘制了被选用产品的外观形状和尺寸标准，但图纸中对于填充图的具体内容、其产品的结构、技术参数、制作方法均未注明；上诉人虽然能够证明被控侵权产品的第一部分轻质多孔材料(八边形聚苯乙烯泡沫塑料)有合法来源，但仅第一部分不能构成一个完整的被控侵权产品，由于不符合《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定的不承担赔偿责任的条件，所以，仍应承担相应责任。上诉人称是严格按照图纸及图中所述订购产品并施工，没有制作、加工被控侵权产品的主张缺乏事实根据，本院不予采信。对于一审法院保全的被控侵权产品的实物证据及加工制作被控侵权产品的场所照片证据，本院予以确认。上诉人平罗建筑公司未经专利权人的许可，在工程施工中制作、使用被上诉人的专利产品，已构成侵权，应承担相应的法律责任。上诉人的相关上诉理由不充分，本院不予支持。
关于上诉人认为一审程序错误的问题。一审中张某乙因国家知识产权局尚未做出检索报告而向法庭提出延期开庭的申请，得到法庭批准，并不存在超过举证时限提出证据而导致其丧失提出证据的权利的情形。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《中华人民共和国民事诉讼法》中的相关规定对本案中的关键证据、基本事实所做的认定并无不当。
关于被上诉人的专利权利要求书、说明书的真实性问题，经法庭调查核实，原审庭审笔录中有记载法庭对原告所提交的证据与原件核对过。一审卷中被上诉人的专利权利要求书、说明书、说明书附图的复印件与中华人民共和国国家知识产权局网站公开的张某乙专利号为ZL（略）。5的实用新型专利说明书和国家知识产权局专利公告中的关于张某乙专利号为ZL（略）。5的实用新型专利部分的相关内容完全吻合，且被上诉人有专利登记簿副本、实用新型专利证书、实用新型专利检索报告的原件佐证，本院对权利要求书和说明书的真实性、合法性予以确认。对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于赔偿数额问题。平罗建筑公司使用了专利权人的专利技术，侵权事实成立。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，一审法院鉴于张某乙所受实际损失额和平罗建筑公司侵权获利额难以确定，且无专利许可使用费参照的情况下综合考虑被侵害专利权种类等因素而确定损害赔偿额（略）元，符合客观事实及专利法的规定，原判确定的赔偿金额并无不当，故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
综上，本院认为，被上诉人张某乙作为ZL（略）。X号专利的专利权人，其合法权益应当受到保护。上诉人生产、使用的被控侵权产品，落入ZL（略）。5专利保护范围，应承担相应的法律责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2610元，由上诉人平罗建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长侯玉琦
审判员白岩
审判员陶爱珍
二00六年四月十三日
书记员刘银厚
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