江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2007）赣中民一终字第X号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）江西宝都化学工业有限公司（下称宝都公司）。
法定代表人王某某，该公司经理。
委托代理人白康生，江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）定南县昌盛房地产开发有限公司（下称昌盛公司）。
法定代表人钟某甲，系该公司总经理。
委托代理人范卫权、钟某乙，江西南芳律师事务所律师。
上诉人宝都公司因承揽合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2007）定民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年11月30日，原、被告经协商签订了外墙涂料工程承包协议书一份。双方约定，被告将建材市场A、B、C三栋房屋的外墙涂料工程给原告承包施工，承包方式是包工包料。双方还就施工工序、质量要求等进行了约定，其中约定工程价格为每平方米20元，如出现质量问题则按每平方米16元结算。合同签订后，原告组织施工人员对A栋外墙进行了施工。施工所使用的脚手架为被告提供的。2005年1月30日上午，原告法定代表人王某某到被告处，要求支付部分工程款，被告付给了原告工程款x元，其中的5000元为变更部分外墙颜色材料损失费。同日下午，原告施工人员正在施工的A栋南面脚手架突然倒塌，被告立即组织人员在有关单位的协助下对倒塌现场进行了抢险清理。事后，被告重新搭建了脚手架，原告方继续组织工人施工，至2005年7月中旬，A栋外墙涂料工程基本完工。由于被告认为原告的施工质量达不到合同约定的质量要求，因此，被告没有对A栋外墙涂料工程进行验收。此后，被告于2005年8月6日向原告发出合同终止函，以原告的施工质量不符合协议要求为由，要求终止履行与原告签订的协议。合同终止函发出后，原告没有再对合同约定的C、B两栋房屋外墙进行施工，事实上原、被告双方已终止履行合同。2005年9月12日，原、被告就A栋外墙涂料施工的面积进行了计算，计算结果为：A栋外墙总面积为3063.21平方米，被告向原告出具了双方签字的计算清单。而后，原告在同意终止合同的基础上，以计算清单的面积和协议书约定的每平方米20元的价格要求被告支付工程款，但由于双方对工程质量问题发生争议以及脚手架倒塌的损失承担问题协商不成，导致原、被告至今没有结清工程款。2007年6月22日，原告提起诉讼，请求法院判令被告支付工程款x.40元及延期付款滞纳金。被告则提起反诉，要求原告承担返工工料费x.28元，赔偿脚手架倒塌的损失x.5元。
原、被告双方在2004年11月2日签订了房屋认购书二份，原告认购了被告的A座商品房和B座商品房第二单元第三层301房，并于2004年12月2日向被告缴付了x元购房款。同时，在原、被告在2004年11月30日签订的协议中约定，被告以上述原告认购的店面和套房抵付工程款，多退少补。由于原、被告双方所签订的外墙涂料合同没有继续履行，被告在2005年11月5日将B座二单元X房出售给了他人，原告所认购的房屋没有与工程款相抵付。
一审法院认为：原、被告双方签订的外墙涂料协议是双方的真实意见表示，合法有效，因此双方形成的是承揽合同关系。原告所完成的建材市场A栋外墙涂料经定南县建筑工程质量监督站检查评定存在质量问题，不符合双方约定的质量要求，而原告又没有提供质量合格的相关证明。因此，对被告要求按协议第三条的规定即每平方米16元计付报酬的主张，予以支持，但由于被告没有要求原告返工，且已选择了要求原告承担减少报酬的违约责任，所以，对被告要求原告承担返工费的反诉请求，不予支持。根据原、被告核算的A栋外墙面积3063.21平方米，按16元平方米计算，被告应支付原告外墙涂料工程款x.36元（应扣除原告领取的水泥折款270元）。定南县建设业安全监督站已确认脚手架倒塌的原因是由于原告外墙涂料工人为方便施工剪断拉结线造成的，因此，对脚手架倒塌所造成的经济损失，原告应承担主要责任。由于该脚手架是被告提供的，在施工过程中，被告没有完全尽到安全监督的义务，也存在一定的过错，对脚手架倒塌所造成的经济损失，被告也应承担部分责任。被告提供的脚手架倒塌损失费x.50元的支付凭证，虽然大部分为非正式发票，但这并不影响该损失费的认定。对被告要求原告承担脚手架损失的反诉请求，予以部分支持。关于原告缴付的x元购房款是否属合同定金问题。原、被告双方在签订协议时，并没有约定定金，被告开具的收据中载明的也是收购房款，而且原、被告双方已经终止合同，原告认购的房屋已由被告出售，因此，该购房款被告应退还给原告。原告领取的x元工程预付款可以抵作被告退给原告的购房款，另外5000元外墙颜色变更材料损失费是原、被告双方已经认可的，该款不应在原告工程款中扣除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第二百五十八条、第二百六十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）应支付给原告外墙涂料工程款x.36元（3063.21㎡×16元-270元）。二、脚手架倒塌损失费x.5元，由原告承担60%即x.30元，被告自负40%即x.20元。三、一、二项相抵后，被告应付给原告工程款2478.06元，此款限被告在判决生效后三日内付清。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3065元，由原告承担1332元，被告承担1733元。
一审判决宣判后，宝都公司不服，上诉至本院。其上诉理由及请求为：2005年9月12日结算时，被上诉人未提出质量问题。上诉人施工完成的外墙涂料工程应按每平方20元计付工程款。原判认定上诉人的外墙涂料工人为方便施工而剪断拉结线造成脚手架倒塌与事实不符。认定脚手架倒塌的损失为x.50元，证据不足。被上诉人将上诉人认购的房屋出售给他人，恶意违约，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，被上诉人应退还定金及利息，赔偿房价上涨损失，并承担不超过已付购房定金一倍的赔偿责任。请求二审依法撤销一审判决并判令被上诉人支付工程款x.40元及延期付款滞纳金x元；退还购房定金2万元及利息6846.7元，赔偿房价上涨损失，并承担不超过已付购房定金一倍的损失2万元。
被上诉人昌盛公司答辩称：上诉人交付的工作成果经定南县质监站检查评定为不符合质量要求，其工程款按每平方米16元计算，符合双方的约定。定南县建设业安全监管站、赣州海联工程建设监理有限公司定南分公司、定南县建筑公司等单位出具的《关于建材市场A栋脚手架倒塌事故的总结报告》足以证明是上诉人的工人违反操作规范，为方便施工而剪断一至七层房屋脚手架拉结线，造成脚手架倒塌事故，该事故造成被上诉人损失x.50元，上诉人理由应负主要赔偿责任。双方签订的施工协议没有约定滞纳金，上诉人主张支付尚欠工程款的滞纳金，不符合双方的约定。上诉人主张退回购房款定金等诉讼请求是上诉后提出的，不属二审审理范围。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
二审查明的事实：1、昌盛公司提供的脚手架倒塌所造成的损失x.50元的相关票据均为复印件，其中：（1）2005年元月30日支付证明单一张（晚餐、含烟、矿泉水，合计金额1680元）；（2）2005年元月30日菜单一张（合计金额为198元）；（3）2005年2月2日菜单一张（合计金额为155元）；（4）2005年2月4日工程工料（预）结算单一张（倒架后修复，金额为1592.5元）；（5）2005年2月10日，支付证明单一张（50#铜线10吨，合计金额为x元）；（6）2005年3月10日工程工料（预）结算单一张（脚手架倒后补扎，合计金额为1980元）；（7）2005年2月28日定南县建设业安全监管站罚没现金专用收据一张（罚没事由为安全责任事故，金额为500元）；（8）2005年元月31日、2月1日、3月30日，定南县万通电力经营部收据三张（江南大道线路损失费，金额分别为x元、x元、x元）；（9）2005年4月3日李××领条一张（脚手架倒下打坏路灯上下灯具款，金额为1000元）。2、2007年12月14日，定南县万通电力经营部《证明》一张，该《证明》载明：我部于2005年元月31日、2月1日、3月30日分三次共向昌盛公司预收建材大市场A栋脚手架倒塌压断高压线修复损失费计人民币x元，现已办理结算，预收款不退不补，尚未开具正式发票。3、2005年9月5定南县建筑工程质量监督站《关于建材市场A栋外墙涂料质量检查评定结果》载明：本工程经现场检查，发现以下质量问题：（1）基层腻子不平整，有粉化、起皮和裂缝现象；（2）墙面涂料颜色不均匀，有漏涂，透底及掉粉现象；（3）泛碱现象严重，多处大面积出现陈旧性霉影；（4）外墙涂料稀释程度过大。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：宝都公司与昌盛公司于2004年11月30日签订的外墙涂料工程承包协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据双方的约定，工程价格为每平方米20元，如出现质量问题则按每平方米16元结算。宝都公司施工完成的A栋房屋外墙涂料工程存在质量问题，有定南县建筑工程质量监督站出具的《关于建材市场A栋外墙涂料质量检查评定结果》可以证实。因此，宝都公司要求按每平方米20元计付工程款的理由不充分，昌盛公司提出按每平方米16元计付工程款符合双方的约定。双方所签协议没有约定迟延支付工程款应支付滞纳金，宝都公司主张昌盛公司支付延期付款滞纳金x元，缺乏事实和法律依据。由于宝都公司对昌盛公司提供的脚手架倒塌损失的相关票据的真实性、合法性、关联性均持有异议，昌盛所提供这些票据均系非正式税务发票，又全是复印件，不能证明其因脚手架倒塌已损失x.50元，因此，原判认定脚手架倒塌的损失为x.50元证据不足。但因脚手架倒塌造成了损失的事实客观存在，结合本案的实际情况，酌定高压线修复费x元、围墙修复费1592.50元、补扎脚手架费1980元、安全责任事故罚款500元，合计人民币x.50元为脚手架倒塌的损失。脚手架倒塌的是因为宝都公司的工人为方便施工而剪断拉结线造成的，有定南县建设业安全监督站、赣州海联工程建设监理有限公司定南分公司、定南县建筑公司等单位共同出具的《关于建材市场A栋脚手架倒塌事故的总结报告》可以证实。因此，宝都公司对脚手架倒塌所造成的损失应承担主要赔偿责任。在施工过程中，昌盛公司未尽安全监督义务也有一定过错，应承担相应的民事责任。
宝都公司主张昌盛公司退还购房定金2万元及利息6846.7元，赔偿房价上涨损失并承担不超过已付购房定金一倍的损失2万元，系在二审程序中增加的诉讼请求，不属本案审理范围。宝都公司可另行起诉解决。
综上所述，宝都公司提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定的事实有部分不清楚，证据不足，处理欠妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持定南县人民法院（2007）定民二初字第X号民事判决的第一、四、五项；
二、变更定南县人民法院（2007）定民二初字第X号民事判决的第二项为：脚手架倒塌损失费x.50元，由上诉人江西宝都化学工业有限公司承担60%计人民币x.50元，余款由被上诉人定南县昌盛房地产开发有限公司自负。
三、以上给付款项相抵后，被上诉人定南县昌盛房地产开发有限公司应付给上诉人江西宝都化学工业有限公司工程款计人民币x.86元（减去上诉人已领取的工程款2万元后，被上诉人实际应付工程款1697.86元），限于本判决生效后三日内付清。
一审案件受理费3065元，二审案件受理费3065元，合计人民币6130元，由上诉人江西宝都化学工业有限公司承担3065元，被上诉人定南县昌盛房地产开发有限公司承担3065元。
本判决为终审判决。
审判长徐军
审判员傅忠
审判员袁海
二○○八年二月十八日
书记员黄中林
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