中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）上海分会根据申请人上海总公司和被申请人香港有限公司于1992年11月9日签订的《上海有限公司合同》中的仲裁条款，以及申请人提交的书面仲裁申请，于2000年5月受理了上述合同项下的争议仲裁案。本案仲裁程序适用1998年5月10日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）的有关规定。
申请人选定×××为仲裁员；被申请人选定×××为仲裁员；由于双方当事人未能就首席仲裁员达成一致意见，仲裁委员会主任根据《仲裁规则》第24条规定指定×××为首席仲裁员。上述三位仲裁员组成仲裁庭，共同审理本案。
仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书及证明材料和被申请人提交的答辩书及证明材料，于2000年8月23日在上海开庭审理本案。争议双方均派代理人出席了庭审，双方分别就本案争议事实作了口头陈述，回答了仲裁庭的提问，并进行了辩论。庭后，双方均又提交了补充材料，仲裁委员会上海分会秘书处已将上述材料有效送达对方当事人及仲裁庭。
现本案已审理终结，仲裁庭根据查明的事实，依照合同和法律的规定作出终局裁决。
本案案情、仲裁庭意见及裁决如下：
一、案情
1992年11月9日双方签订了《上海有限公司合同》（以下简称合资合同）及章程。上海发展有限公司（以下简称合营公司）正式成立后．在经营运作过程中，双方就履行合同义务及合营公司经营管理等问题发生争议。
经协商未果，申请人遂依据合同中的仲裁条款向仲裁委员会上海分会提起仲裁，其仲裁请求如下：1．依法裁决被申请人立即将以合营公司名义另行经营的独立财务账册提交审计并由合营公司作合并财务报表处理；2．依法裁决被申请人立即向合营公司退还侵占的购车税款人民币x．64元；3．要求被申请人按照合营公司《合同》和《章程》约定履行相关义务；4．本案仲裁费用由被申请人承担。
对于上述第3项仲裁请求，申请人于庭审时作了如下补充说明：（1）按照合同第13条，被申请人应向合营公司提供适用合营公司业务开展的先进技术和科学管理办法，并培训合营公司的技术和管理人员；（2）被申请人应停止侵权；（3）被申请人应按约召开董事会。
申请人诉称：合营公司成立后，申请人履行了合资义务。但被申请人却怠于履行《合同》、《章程》约定的义务，其行为严重损害了申请人的合法权益。具体表现在：
（一）被申请人拒绝将合营公司经营前期被申请人以合营公司名义另行独立经营的财务账册提交审计，由合营公司作合并财务报表处理。而且被申请人对此项事实已予以确认。
（二）被申请人通过其法定代表人×××，利用其同时担任合营公司董事长的职务便利，侵占合营公司为其购买轿车而垫付的税费合计人民币x．64元，造成公司经济损失，继而损害了申请人的经济利益。申请人委派董事向其提出索款要求，遭拒绝。申请人认为，×××的行为并不是个人行为，而是代表被申请人，故被申请人应对此承担民事责任。
（三）被申请人通过其法定代表人在《解放日报》上以合营公司董事长名义发布《郑重声明》，谎称“本公司董事会及本人从未授权任何人对外代表本公司”。
1．被申请人的行为严重破坏了合营公司正常的经营管理秩序，导致合营公司员工情绪波动等不稳定的因素，在合营公司中造成极坏的影响。
2．被申请人法定代表人的声明违背合同第19条和章程第26、27条的约定，有悖合营公司经营管理机构的设置以及对总经理的授权事实。
3．被申请人的行为也违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第38、39条关于“总经理对外代表合营企业”的规定。
（四）被申请人至今未按合同提供适合合营公司业务开展的先进技术和科学经济管理办法。被申请人的此项约定，作为合资外方的责任已经政府有关主管部门核准。故被申请人至今没有履行此项义务，明显违约。
（五）申请人未按合同规定培训合营公司所需的技术和管理人员。被申请人至今没有兑现此项承诺，足以证明其行为违背诚实信用原则和合作初衷，应承担违约责任。
（六）被申请人委派的合营公司董事长违反合同第18条和章程第20、22条明确的“合营公司董事会每年至少召开一次由董事长召集并主持”的规定，合营公司成立八年，仅召集四次董事会。并且由于被申请人委派的董事长没有真实、完整地履行合同、章程规定的义务，致使申请人原应通过董事会行使的相关权利受到影响，同时，也给合营公司的经营管理机构带来了很大的压力。
被申请人辩称：
（一）合营公司成立至今，由于申请人委派的中方董事拒绝外方董事参与经营、管理，并实际控制财务，因此被申请人缺乏独立经营的必备条件，同时被申请人也从未委托或授权任何个人以合营公司的名义独立经营。因此，被申请人从未以合营公司的名义在外独立经营、私设财务账册。
1．关于申请人提供的“证据四”，既无被申请人盖章，也无被申请人的授权代表或合营公司外方董事的签名，不能证明“被申请人承认曾经独立经营”的事实。
2．关于申请人提供的“证据五”，董事会会议纪要中不仅没有外方董事签名，事后也未追认，故不能作为认定事实的证据。
3．关于申请人提供的“证据六”
（1）申请人将合营公司的对外印鉴章分为“外方单独使用的印章”和“合营公司正常使用的印章”，但该证据不能证明其所列的印章式样系合营公司成立之初由被申请人独立使用的印章，事实上被申请人也没有领取过上述印章。
（2）“证据六”所列“外方单独使用的印章”，事实上因外方董事被中方董事排挤于合营公司之外，无法参与经营而从未使用过，更没有单独使用过。然而，这些所谓的“外方单独使用的印章”与合营公司设立登记时在登记机关备案的印章完全一致，同时“证据六”所称“合营公司正常开展业务时使用的印章”却与工商局登记备案之印章式样不一致。
4．关于申请人提供的“证据十一”
银行对账单只能证明该账号内的资金数额，申请人未提供证据证明账号的户名是否为合营公司，又怎能证明被申请人另行经营的事实呢
因此，申请人在没有其他确实、充分的证据情况下，仅凭证据四、五、六、十一不能证明或不足以证明被申请人以合营公司的名义独立经营并另行设立财务账册。
（二）申请人不具有请求返还购车税款的主体资格。
1．申请人不是该笔款项的权利主体
申请人作为投资者向合营公司出资后，根据法律规定，申请人与具体付款人是两个独立法人，从申请人提供的“证据八”已充分证明本案购车税款并非申请人支付，申请人无权就该笔款项主张权利。
2．被申请人也不是承担该笔款项的义务主体
从申请人提供的“证据八”可证实，该辆车系私人所有，并非被申请人所有，被申请人不是这辆私车的纳税人，故无相关的返还义务。
（三）被申请人已经履行了合资合同和章程所约定的相关义务，且申请人对本案第三项仲裁请求不明确、不具体。
1．被申请人作为以房地产经营为主业的香港企业，具有丰富的房地产经营和物业管理经验。被申请人将其最优秀的经营管理人才委派到合营公司以示与申请人合作的诚意，这些被委派至合营公司的外方董事均掌握着能够适合合营公司业务开展的先进技术和科学管理办法。遗憾的是，中方董事以各种理由拒绝外方董事共同参与经营。如果合营公司未取得先进的技术和科学管理经验，也应由申请人承担过错责任。
2．合营公司并未约定被申请人培训的技术和管理人员必须为中方人员，事实上被申请人委派至合营公司的董事均受过被申请人的严格培训，被申请人不存在违约的事实。
3．申请人应对合营公司董事会未能正常召开承担违约责任。合营公司成立至今，董事会确实只召开过四次。1996年以前虽未形成任何决议，董事会尚能正常召开，以后是由于作为中方董事的总经理向外方董事提交经过篡改的虚假财务报表，双方在原有矛盾的基础上关系进一步恶化。期间虽经合营公司董事长多次口头召集，均因中方董事拒绝参加，特别是中方董事对1999年5月28日的董事会书面会议通知置若罔闻，致使作为合营公司最高权力机构的董事会形同虚设，无法正常召开，被申请人也无法通过董事会行使权利，责任完全在以中方董事为代表的申请人。
4．关于《解放日报》上的《郑重声明》：
被申请人认为，该声明是由×××先生以合营公司董事长的名义发表，他代表的是合营公司并非被申请人，被申请人也未授权×××先生发表该声明。同时，根据《中外合资经营企业法》规定：董事长是合营公司的法定代表人，依法有权对外代表合营公司。×××先生在得知合营公司总经理向外方董事提交虚假财务报表，以及对外承担巨额债务时，为保全合营公司的财产权发表类似声明。该声明非但没有损害合营公司利益，而且有利于防止合营公司财产的无故流失和保护投资双方的利益。
综上，申请人的仲裁请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。
二、仲裁庭意见
（一）关于本案的适用法律问题
申请人与被申请人在合资合同第48条中约定：“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。”因此，仲裁庭认为解决本案争议应适用中华人民共和国的有关法律。
（二）关于申请人提出的四项仲裁请求问题
申请人在其仲裁申请书中共提出四项仲裁请求。对此仲裁庭分别发表意见如下：
1．关于申请人独立经营的财务账册问题
申请人称：“被申请人通过原外方董事×××以合营公司名义另行独立经营，并建立财务账册”。申请人的这一说法涉及三个问题，第一，×××是否曾以合营公司名义私设账册；第二，如×××曾经私设账册，其行为是个人行为还是被申请人的行为；第三，如果第一、第二个问题成立，申请人有何补救措施。
就第一个问题而言，申请人提出仲裁申请时所附证据十一及补充提交的证据十四表明了×××曾于1993年3月1日以合营公司名义在银行开列人民币账户，而且还在1993年5月27日至7月31日通过该账户进行了数十笔交易。这些证据证明了××的确曾以合营公司的名义设立账户，并开展业务。仲裁庭注意到，被申请人提出申请人于庭审结束一个月后再向仲裁庭提交《关于补充提供证据的函》以及随函所附材料已明显超过仲裁庭规定的期限（仲裁庭规定庭审后两周内双方仍可继续提交补充材料），依法不应当作为本案的证据。仲裁庭认为，被申请人的上述异议主要是针对申请人提交的“关于外方对于中方解决×××公司合资争议的回应”这份文件。经查，此份证据申请人于2000年5月23日提出仲裁申请时即已提交（证据四），此次提交系重复提交，故应当被认定为本案裁决的证据。该份证据载示：“外方同意中方一直作为阻碍查账借口的所谓经营前期外方独立账册亦提交会计师一并审核，将实际查账结果，提报董事会。”这说明被申请人间接地承认了确有私设的账册存在。即使不考虑此份证据，仅根据前述申请人提交的证据十一和证据十四，仲裁庭有理由认为，×××确实以合营公司名义私设账户，独立经营。
就第二个问题而言，被申请人在于1992年11月18日签发的委任书中，委任×××为合营公司副董事长及副总经理。虽然在1993年7月16日召开的合营公司第一届董事会上，×××未被推选为合营公司的董事，但是，×××曾为合营公司的副董事长及副总经理，是不争的事实。×××的行为如果属其个人行为，那么，应由合营公司追究×××私设账册所造成的后果。但是，如其行为属被申请人知道、或应该知道、或受其指示下所为，被申请人就应当对此承担责任，仲裁庭可以根据双方所签署的合资合同及章程来受理申请人所提出的这一仲裁请求。就这一争议事实，区对外经济贸易委员会（以下简称区外经贸委）曾出具了题为“关于上海有限公司中、外投资方合资争议的参与协调证明”。这份证据证明了被申请人所委派的董事曾在1997年5月向区外经贸委提交过“关于外方对于中方解决×××公司合资争议的回应”这份文件这一事实。尽管被申请人对区外经贸委的证明主体资格提出异议，但仲裁庭认为，对这一证据的认定，并不涉及区外经贸委的证明主体资格问题，而是这一证据材料是否确实是区外经贸委出具的。就此问题，经仲裁庭调查，证实区外经贸委确实出具了这一证据材料，并证实“关于外方对于中方解决×××公司合资争议的回应”这份证据确实出自被申请人。因此仲裁庭对申请人所提供的证据予以采信，从而认定×××的行为，被申请人是知道、或有理由知道的。此外，没有任何证据表明被申请人曾采取措施制止×××的这一错误行为。因此，被申请人应对×××的错误行为承担责任。
在第一及第二个问题成立的情况下，就第三个问题而言，申请人应该得到相应的法律补救措施。鉴于本案之被申请人于1999年10月20日向仲裁委员会上海分会提请仲裁，该案仲裁庭于2000年9月五日作出终局裁决，裁决终止合资合同。现合资合同业已终止，根据我国对外贸易经济合作部公布的《外商投资企业清算办法》的规定，合营公司已进入清算程序。被申请人应该将其所有私设的财务账册全部提交清算委员会，其独立经营所获取的利润应该归合营公司，由清算委员会作为清算资产处理；如有亏损，被申请人应向合营公司承担赔偿责任。申请人应于合营公司清算后，按其股份比例分享其应得的份额。
2．关于被申请人法定代表人×××侵占购车税款
申请人与被申请人就此问题争议的焦点，并不在于上述事实是否存在，而是申请人是否是该笔款项的权利主体，被申请人是否应为承担该笔款项的义务主体。
仲裁庭查明，轿车为×××任合营公司董事长期间，以合营公司名义购买的，这一点已为申请人提供的海关代征消费税、增值税收据等证据（证据八）证明。在这些单据上分别标明“上海有限公司”（即合营公司）为纳税人或付款人。显然这些所付款项均是由合营公司支付的，其权利主体也必然是作为独立法人的合营公司。申请人基于投资者地位提出的主张，缺乏法律依据。因此，申请人主张的“×××侵占购车税款”而产生的法律关系应属合营公司与×××间的法律关系。《中华人民共和国公司法》第4条规定：有限责任公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。因此，即使存在申请人所称的×××侵占购车税款问题，亦应由合营公司（在目前情况下，应由清算委员会）向×××提出索赔或诉讼请求。因此，对于申请人的该项请求，仲裁庭不予支持。
3．关于要求履行合同义务
基于前述第1项裁决意见，仲裁委员会上海分会已于2000年9月1日作出终局裁决，双方签订的《上海有限公司合同》自该裁决作出之日起已终止，申请人要求被申请人履行合同义务的基础已不存在。因此，仲裁庭对申请人要求被申请人继续履行合同义务的请求不予支持。
4．关于仲裁费用
鉴于申请人的仲裁请求中，部分为仲裁庭驳回，故本案仲裁费由申请人承担40％，由被申请人承担60％。
三、裁决
1．被申请人立即将以合营公司名义另行经营的独立财务账册提交清算委员会，并由清算委员会决定对该财务账册作清查审计或作其他适宜的处置。若被申请人在以合营公司名义另行独立经营，所获取的利润应交由清算委员会按清算程序处置；若给合营公司利益造成损失，被申请人应承担相应赔偿责任。
2．驳回申请人要求被申请人立即向合营公司退还侵占的购车税款的请求。
3．驳回申请人要求被申请人按照合营公司《合同》和《章程》约定履行相关义务的请求。
4．本案仲裁费为人民币××元，由申请人承担40％，被申请人承担60％。申请人已预缴全部仲裁费，故被申请人应于本裁决书作出之日起30天内将其应承担的仲裁费人民币××无偿付申请人。
本裁决为终局裁决。
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