西藏自治区高级人民法院
刑事裁定书
(2004)藏法刑终字第（略）号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗某，男，回族，现年31岁，文盲，无业，甘肃省东乡县X村X组人，捕前无固定住（略）。因涉嫌非法持有毒品一案于2003年12月12日被刑事拘留，2004年1月16日被拉萨市人民检察院以贩卖毒品罪逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
拉萨市中级人民法院审理西藏自治区拉萨市人民检察院指控原审被告人罗某犯贩卖毒品一案，于2004年5月11日作出(2004)拉刑初字第X号刑事判决，原审被告人罗某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2003年12月11日凌晨3时20时分，拉萨市公安局禁毒支队根据吸毒人刘某的举报，在西郊工人疗养院一出租房内，将正准备贩卖毒品的被告人罗某当场抓获，并从其身上缴获毒品一包，重量为231.898克。原判认定上述事实的证据有：被告人的供述、辩认笔录、证人证言、公安部物证鉴定书、扣押物品清单和毒品照片。
原判认为，被告人罗某明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯刑律构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，予以采纳。被告人罗某及其辩护人提出对其量刑应以毒品含量计算的辩护意见，无法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十七条第二款、第五十七条第一款之规定，以贩卖毒品罪，判处罗某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，被告人罗某不服，以原判定性错误，本人的行为应认定非法持有毒品罪；公安部物证鉴定证实231.898克物品中检出仅含吗啡1.25%，且其行为属犯罪未遂，具有法定从轻、减轻处罚等情节为由提出上诉。
经审理查明，2003年12月11日凌晨3时20分许，拉萨市公安局禁毒支队干警根据吸毒者刘某的举报，在西郊工人疗养院一出租房内，将正准备贩卖毒品的上诉人罗某当场抓获，并从其身上缴获231.898克毒品。
证明上述事实的证据有：1、上诉人罗某的供述证明，其正准备贩卖毒品时被当场抓获的事实；2、证人刘某证词证明，2003年12月10日、12月11日其到拉萨市公安局禁毒支队举报罗某贩卖毒品的事实；3、证人某某证词证明，自己充当买主与罗某正准备交易毒品时被当场抓获的事实；4、辩认笔录证实，证人刘某辩认出贩买毒品的系上诉人罗某的事实；5、公安部物证鉴定书证实，从所送检材“编号2”检材中检出吗啡含量为1.25%的事实；6、拉萨市公安禁毒支队证明证实，当场缴获231.898克毒品的事实。
本院认为，上诉人罗某明知是毒品而非法贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人提出其行为应认定非法持有毒品罪，不应认定贩卖毒品罪、231.898克毒品中只检出吗啡含量1.25%以及其属犯罪未遂，具有法定从轻、减轻处罚情节的上诉理由。本院认为根据其犯罪行为和社会危害性，原审法院对其定性，并无不当。吗啡含量1.25%并不改变毒品的性质和它的社会危害性。
因此，不存在法定从轻、减轻处罚的情节。故其上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定上诉人罗某贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，适用法律准确，量刑适当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长米玛普芝
审判员马春林
代理审判员李志坚
二00四年六月四日
书记员罗某龙
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