中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（下称上海仲裁分会）根据申诉人上海××公司和被诉人香港××有限公司于1992年8月8日签订的协议书中的仲裁条款，以及申诉人于1994年12月2日提交的书面仲裁申请，受理了上述协议书争议仲裁案。
上海仲裁分会根据仲裁规则规定，由申诉人指定的仲裁员×××，被诉人指定的仲裁员××和上海仲裁分会主席指定的首席仲裁员×××三人组成仲裁庭，共同审理本案。
仲裁庭审阅了申诉人提交的仲裁申请书及证明材料（被诉人未按仲裁规则第17条规定提交书面答辩），于1995年2月8日在上海开庭审理。申诉人的代理人和被诉人的代理人出庭作了陈述，回答了仲裁庭的提问并进行了辩论。庭上，被诉人向仲裁庭补交了答辩书及证明材料。仲裁庭征得双方的同意，对本案进行了调解，未果。庭后，申诉人按仲裁庭的要求提交了补充材料，被诉人未再提交补充材料。仲裁庭现根据事实依法作出裁决。
本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下：
一、案情
1992年8月8日，申、被诉人签订协议书一份，协议约定：由双方共同出资，但却以被诉人作为港方合作者的身份与另一中国法人上海××食品厂建立上海××食品有限公司（下称合作公司）。合作公司的注册资本为港币266万元，其中申诉人出资30％，为港币79．8万元；被诉人出资70％，为港币186．2万元。同年8月18日，申诉人按100港元比70．31元人民币的比率，将56．1万元人民币以转账支票的形式支付到合作公司。但事后，申、被诉人就协议书是否有效发生了争议。经协商未能解决，申诉人向上海仲裁分会申请仲裁，请求裁决：
1．双方于1992年8月8日签订的协议书无效；
2．被诉人立即返还申诉人人民币56．1万元；
3．本案仲裁费由被诉人承担。
申诉人认为，该协议书未经审批部门认可，而且申诉人系中方企业，却以港方身份将资金投入到被诉人与上海××食品厂组成的合作公司，这是违背我国法律规定的。因而协议书无效，被诉人应立即返还申诉人人民币56．1万元。
被诉人认为，此份协议书得到了合作公司中方合作者上海××食品厂的同意，并报上海××区外经贸委同意和备案。因此，此协议书在内容和程序上均是合法的。而且，该协议书也得到了实际履行。申诉人之所以提起申诉，其真正目的是为了将合作公司的亏损全部转移到被诉人身上。
二、仲裁庭意见
仲裁庭在充分听取了申、被诉人的陈述和辩论后，经过合议，意见如下：
1．申、被诉人于1992年8月8日签订的协议书在法律上是无效的。这是因为，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第1条规定：“……外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）……同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业）特制定本法。”鉴于申诉人是一个中国法人，却与被诉人这一境外法人共同出资，并以境外法人的身份与另一中国法人上海××食品厂建立中外合作企业，这显然与上述法律相违背。又被诉人早在1992年4月14日即与上海××食品厂签署了《沪港合作上海××食品有限公司合同》，并于同年4月27日经上海市人民政府审查批准。后申诉人又与被诉人签订协议书，规定由申、被诉人共同出资，并以被诉人代表港方合作者的身份与上海××食品厂举办合作公司，这是有悖于我国法律的有关规定的。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第7条规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准。该法第10条又规定，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，须经他方同意，并报审查批准机关批准。而申、被诉人签订的协议书，将被诉人应认缴的投资款港币266万元中的30％，即港币79．8万元转由申诉人出资，这一行为虽经中方合作者上海××食品厂的同意，但审批机关却未予书面批复。被诉人称，对此，上海市××区外经贸委是口头同意的，但仲裁庭认为，口头同意不能作为协议生效的法律依据。总之，申诉人系中国法人，通过和被诉人签订协议书，再以港方的名义与第三方举办合作企业，是一种规避法律和违背法律的行为。故仲裁庭认为此协议书无效。对此，申、被诉人均负有责任。
2．申诉人要求被诉人返还人民币56．1万元亦缺乏法律依据，因申诉人系将人民币56．1万元以转账支票的形式支付到合作公司，而非直接支付给被诉人。根据我国《民法通则》第61条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，但是本案的不当得利方是合作公司，而非被诉人。故申诉人请求裁决被诉人返还人民币56．1万元，仲裁庭不予支持。
3．由于协议书无效是本案的关键所在，而造成协议书无效，申、被诉人均有过错，故本案仲裁费由申、被诉人共同承担，各承担50％。
三、裁决
1．申、被诉人于1992年8月8日签订的协议书无效；
2．申诉人要求被诉人立即返还其人民币56．1万元，仲裁庭不予支持；
3．本案仲裁费人民币××元，由申、被诉人各承担50％，即人民币××元。申诉人已预缴了全部仲裁费，故被诉人应将其承担的仲裁费人民币××元支付被申诉人。上述费用，被诉人应于本裁决书作出之次日起45日内支付。逾期，加计自应付之日起至实际支付日止每日万分之五的利息。
本裁决为终局裁决。
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