江苏省高级人民法院
民事判决书
（2007）苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）宜兴市宏力灯杆灯具有限公司，住所地江苏省宜兴市X镇X路X号。
法定代表人吕某某，该公司董事长。
委托代理人许某一，江苏无锡阳羡律师事务所律师。
委托代理人许某某，该公司职员。
被上诉人（原审原告）宁波燎原工业股份有限公司，住所地浙江省余姚市X街道肖东工业区。
法定代表人邵某某，该公司董事长。
委托代理人顾某某，南京众联专利代理有限公司职员。
委托代理人戴某某，南京众联专利代理有限公司职员。
上诉人宜兴市宏力灯杆灯具有限公司（以下简称宏力公司）因与宁波燎原工业股份有限公司（以下简称燎原公司）专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2006）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人宏力公司的委托代理人许某一、许某某，被上诉人燎原公司的委托代理人顾某某、戴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
燎原公司一审诉称：宁波燎原灯具股份有限公司（以下简称燎原灯具公司）于2001年8月3日向国家知识产权局申请了名称为“高压钠灯（海螺丝NBDD－40）”的外观设计专利，于2002年3月6日获得授权，专利号为x.9。其后于2002年4月8日向国家知识产权局申请了名称为“上掀盖内藏式照明灯具开启机构”的实用新型专利，于2003年1月15日获得授权，专利号为x.6。上述两个专利至今合法有效。最近其发现宏力公司未经同意，擅自生产、销售与其专利相同的产品，实施专利侵权行为。据此，请求法院判令：1、宏力公司立即停止生产、销售等侵犯燎原公司专利权的行为，收缴、销毁侵权物品（模具、侵权产品）；2、宏力公司赔偿经济损失50万元；3、宏力公司承担本案诉讼费用及引起的相关费用。
宏力公司一审辩称：1、宏力公司对被控侵权产品具有合法来源，依法不应承担侵权责任；2、燎原公司要求的赔偿数额过高，缺乏事实和法律依据。
一审法院查明：
1、燎原灯具公司于2001年8月3日申请了名为“高压钠灯（海螺丝NBDD-40）”的外观设计专利，于2002年3月6日获得授权，专利号为x.9，至今有效。结合该专利主视图、仰视图、左视图、右视图可知，该外观设计专利为一端尖、另一端呈椭圆，面盖上有三条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进，整体形状为近似海螺的造型。
燎原灯具公司还于2002年4月8日申请了名为“上掀盖内藏式照明灯具开启机构”的实用新型专利，2003年1月15日获得授权，专利号为x.6，至今有效。该专利的独立权利要求为：一种上掀盖内藏式照明灯具开启机构，上盖与面框由铰链铰接，其特征在于面框在一端部横向分成前部和角部，角部绕转轴转动，铰链位于上盖与面框扣合的灯具内部，铰链中的固定铰链固定在面框内面，活动链铰座上端与上盖内面固定，下端连接面框角部，活动链铰座中部与固定铰链座活动连接。
燎原灯具公司于2006年4月20日更名为燎原公司现名。
2、2004年11月10日，宜兴苏源电器有限公司（以下简称苏源公司）与宜兴市供电局签订购销合同，由苏源公司向宜兴市供电局供应11米单臂路灯304套，单价2650元，总金额为x元。2004年12月1日，苏源公司又与宜兴市供电局签订购销合同，由苏源公司向宜兴市供电局供应11米单臂路灯8套，单价2650元，总金额为x元。
2004年11月13日，宏力公司与苏源公司签订购销合同，由宏力公司向苏源公司供应11米单臂路灯303套，单价为1900元，总金额为x元。2005年1月30日，宏力公司出具编号为№x的增值税发票，载明的货物名称为“单叉杆陶都路X套实业路X套”，共计342套，单价为1623.x元，金额为x.62元。宏力公司确认向苏源公司销售了安装在陶都路、实业路上的海螺灯，但是陶都路、实业路上的海螺灯并非全部由其销售。
3、2006年6月24日，江苏省公证处公证员芮剑魁与公证人员李才法会同燎原公司的委托代理人王佩佩来到宜兴市X路X路，对上述路X路灯进行察看、拍照，制作了《现场工作记录》1页，拍摄照片15张，均与（2006）宁证内民字第X号公证书相粘连。根据《现场工作记录》记载，陶都路X路灯灯杆标牌上有“宜兴市宏力灯杆灯具有限公司”的字样，灯杆上均有编号，分别是“73”至“442”，每根灯杆上有一个蓝色的灯头，共有370个灯头。兴业路X路灯灯杆标牌上有“宜兴市宏力灯杆灯具有限公司”的字样，灯杆上均有编号，分别是“1”至“97”，每根灯杆上有一个绿色的灯头，共有97个灯头。根据公证书所附的现场拍摄的照片，陶都路上安装的被控侵权产品外形为一端尖另一端呈椭圆，面盖上有四条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进，整体外形呈近似海螺形状。经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别仅在于：被控侵权产品面盖上与面盖轮廓相同的曲线，比涉案外观设计专利多了一条。同时，陶都路、兴业路上安装的被控侵权产品，还包括外形为一端尖另一端呈椭圆，面盖上有三条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进，整体外形呈近似海螺形状的灯具，经比对，上述灯具与涉案外观设计专利在外形特征上相同。
4、宏力公司陈述，其与江苏省丹阳顺达灯具厂（以下简称顺达厂）存在长期的业务关系。其提供的证据表明，2004年1月20日，宏力公司通过建设银行向顺达厂汇款25万元。
一审法院认为：
一、被控侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围。主要理由：涉案外观设计专利整体近似海螺形，面盖上有三条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进呈现螺形条纹的设计，为该外观设计的要部和创新点，且为正常使用状态下的常见部位。根据公证书所附的现场拍摄的照片，陶都路上安装的被控侵权产品外形为一端尖另一端呈椭圆，面盖上有四条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进，整体外形呈近似海螺形状。与涉案外观设计相比，被控侵权产品虽在灯罩上螺形条纹数量的细节上有所区别，然而从整体而言，在普通消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品的视觉效果与涉案专利基本一致，极易使普通消费者产生混淆。据此，被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似。同时，陶都路、兴业路上安装的被控侵权产品，还包括外形为一端尖另一端呈椭圆，面盖上有三条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进，整体外形呈近似海螺形状的灯具,经比对，上述灯具与涉案外观设计专利在外形特征上完全相同，落入了涉案外观设计专利的保护范围。
二、宏力公司的合法来源抗辩不能成立。主要理由：1、即使宏力公司提供的购货订单是真实的，宏力公司也未能提供有效证据证明该订单已实际履行。汇票申请书仅能证明宏力公司与顺达厂有资金往来关系，且宏力公司支付给顺达厂的汇票款项为25万元，远高于所签订的订单的总价款。2、宏力公司销售给苏源公司的路灯数目为342套,而宏力公司与顺达厂的海螺灯订单的路灯数目为310套，两者数量不符。3、宏力公司的购货订单日期为2004年1月10日，远远早于宏力公司与苏源公司之间购销合同的订立日期2004年11月13日，这一情形既不符合正常的交易习惯，也不符合常理。
基于宏力公司出具给苏源公司的增值税专用发票中记载的单叉杆路灯数目为342套，同时苏源公司总经理助理陈效明也在接受一审法院调查时陈述，苏源公司为了完成与宜兴市供电局签订的合同，向宏力公司与江苏鸿联钢杆有限公司购买过灯具；一审法院据此确认宏力公司实际销售的侵权路灯数目为342只。
同时，因燎原公司未提供任何证据证明被控侵权产品的结构落入了涉案实用新型专利权的保护范围，故一审法院认为，根据现有证据，并不能证明被控侵权产品侵犯涉案实用新型专利权。对其要求宏力公司停止生产、销售侵犯其涉案实用新型专利权的诉讼请求，不予支持。
综上，燎原公司的外观设计专利权合法、有效，应受法律保护。任何人未经允许，均不得擅自使用其专利。宏力公司未经许某，擅自销售落入燎原公司的外观设计专利保护范围的产品，应承担相应的法律责任。一审法院根据宏力公司的销售时间、范围、数量及被控侵权产品的市场利润、路灯外观对消费者购买意向的影响等因素，酌定赔偿数额。因被控侵权产品业已安装使用，予以销毁不利于保护社会公共利益，故对燎原公司要求销毁侵权产品及模具的诉讼请求不予支持。该院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、宏力公司自判决生效之日起立即停止销售侵犯燎原公司x.X号“高压钠灯（海螺丝NBDD-40）”外观设计专利权的行为。二、宏力公司自判决生效之日起十日内赔偿燎原公司经济损失30万元。三、驳回燎原公司的其他诉讼请求。一审案件受理费x元，其他诉讼费用200元，共计x元，由宏力公司负担。
上诉人宏力公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未追加顺达厂为本案共同被告，导致事实不清，程序违法。宏力公司在一审中提交了顺达厂销售涉案海螺灯的相关证据，并在庭审后提供了顺达厂法定代表人陆昌顺的“声明”公证书，形成了完整的证据链，足以证明宏力公司销售的涉案海螺灯来源于顺达厂。因顺达厂与宏力公司有多年的业务关系，双方建立了互相信任的合作伙伴关系，订货、收货形式比较随便，货款并非批结批清，故货款与货物数量并非一一对应。苏源公司在2004年初就口头向宏力公司订购海螺灯及灯杆，后为了会计做帐结算之需，双方才于2004年11月13日补签了购销合同，对此有苏源公司经办人的证明。二、宏力公司提供的证据证明涉案产品有合法来源，且其不知道顺达厂未经专利权人许某而销售，故宏力公司的使用及销售不构成侵权，依法不应承担侵权责任。三、一审判决宏力公司赔偿30万元于法无据。宏力公司出售给苏源公司整套的灯杆灯具为1900元，其中海螺灯为320元/只，每只灯的利润为几元，一审判决宏力公司赔偿30万元显属不当。综上，请求二审法院发回重审或直接改判。
上诉人宏力公司二审中提供的证据为：
1、苏源公司总经理助理陈效明及经办人刘国华2006年11月30日出具的情况证明。内容为苏源公司在2004年初向宏力公司定购一批海螺灯灯杆灯具，后因工程施工中山体等原因，工程进展推迟，安装路灯的时间延迟至年底和2005年初。苏源公司与宏力公司有多年的业务往来。
2、顺达厂原法定代表人陆昌顺2006年10月13日出具的《声明》，该《声明》经丹阳市公证处进行了公证。内容为顺达厂与宏力公司自2000年至2004年经常有灯具配件的业务往来。2004年1月，宏力公司订购310套海螺灯，式样按顺达厂产品说明书海螺灯的式样，并把订单传真给了顺达厂。过了几个月，宏力公司又通知还需要157个海螺灯头，顺达厂又供给了宏力公司。顺达厂共卖给宏力公司467只海螺灯。
3、宏力公司2001年至2003年开具给顺达厂的增值税发票5张、2001年至2004年宏力公司为汇款人、顺达厂为收款人的汇票申请书、汇票委托书、电汇凭证7张、2002年至2005年顺达厂的送货单9张。
上述证据证明宏力公司与顺达厂存在长期的业务往来，顺达厂向宏力公司供应各种灯具。涉案业务是先订货、后送货，货款滚动结算，并非批结批清。涉案海螺灯是顺达厂供给宏力公司的。
二审中，宏力公司申请原顺达厂的法定代表人陆昌顺到庭作证，法院对此予以准许。陆昌顺二审中陈述，顺达厂与宏力公司自1997年后就有灯具配件的业务往来。顺达厂本身不做灯具，其接到宏力公司的订货通知后，从其他单位购买零部件组装后再销售给宏力公司。涉案海螺灯是顺达厂从丹阳华联灯饰厂购买散件组装后，再销给宏力公司。顺达厂已于2004年4月被注销，其本人现在丹阳市昌顺灯具制造有限公司（以下简称昌顺公司）工作，昌顺公司与宏力公司现在有业务往来。
被上诉人燎原公司在庭审中答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人燎原公司二审中未提供新的证据。
对上诉人宏力公司二审提供的证据，被上诉人燎原公司认为，宏力公司完全有能力在一审提供而未提供，不属于新的证据。
本院认为：上诉人宏力公司提供的证据1形成在一审判决后，应作为二审新的证据。证据2、3虽然超过举证期限，但宏力公司提供该证据的目的在于证明其销售的海螺灯具有合法来源，不构成侵权，故应作为二审新的证据，纳入二审质证范围。
燎原公司认为：宏力公司提供的证据1属证人证言，因苏源公司与宏力公司有业务关系，存在利害关系，故对证言的真实性不予认可。对证据2公证文书的真实性不持异议，但对陆昌顺关于顺达厂2004年供给宏力公司467只海螺灯的证明内容不予认可。对证据3中的增值税发票、汇票申请书、汇票委托书、电汇凭证及加盖顺达厂公章的送货单的真实性不持异议，但认为这些单据均未涉及海螺灯，与本案没有关联性。对未加盖顺达厂公章的送货单的真实性不予认可。
本院认为：因宏力公司提供的证据1属证人证言，证人未到庭作证，故对证据1不予采信。因燎原公司对证据3中的增值税发票、汇票申请书、汇票委托书、电汇凭证及加盖顺达厂公章的送货单的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性予以认定，关联性将在判决理由部分作出认定。对证据2、证据3中未加盖顺达厂公章的送货单的真实性、关联性，本院也将在判决理由部分作出认定。
当事人在二审中争议的主要焦点是：1、被控侵权产品是否具有合法来源；2、一审是否漏列当事人；3、一审确定的赔偿额是否适当。
二审庭审中，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对此予以确认。
本院认为：
一、宏力公司销售给苏源公司的被控侵权产品不具有合法来源。宏力公司认为，涉案海螺灯并非其生产，其提供的证据及陆昌顺到庭所作证言已形成完整的证据链，足以证明其与宏力公司存在长期的业务往来，其销售给苏源公司的路灯来源于顺达厂。对此，本院认为，宏力公司提供的证据不足以证明其有合法来源。主要理由：（一）关于宏力公司一审提供的购货订单、送货单。从证据的形式要件分析，购货订单为传真件且未加盖宏力公司公章，送货单内容为复写且未加盖顺达厂的公章；从证据的内容分析，宏力公司的购货订单日期是2004年1月10日，而宏力公司与苏源公司合同的签订日期是2004年11月13日，上、下家合同签订的间隔时间不符合交易习惯和常理，宏力公司销售给苏源公司的路灯为342套，而购货订单的数量为310套，数量不吻合。因购货订单、送货单在形式要件上存在缺陷，且载明的海螺灯与宏力公司销售给苏源公司的海螺灯在时间、数量上不吻合，故本院对宏力公司一审提供的购货订单、送货单的真实性、关联性不予确认。（二）关于宏力公司二审提供的证据。1、陆昌顺出具的公证文书《声明》及证人证言不应被采信。理由：陆昌顺现在所在的昌顺公司与宏力公司有业务往来，故陆昌顺与宏力公司存在利害关系，其证言可信度较低。同时，宏力公司提供的9份送货单中的5份显示送货时间在顺达厂被注销后，对此陆昌顺解释顺达厂有未用完的送货单。本院认为，顺达厂被注销后，不可能再以顺达厂的名义对外进行销售，陆昌顺的解释不合常理。故在没有其他证据佐证的情况下，本院对陆昌顺出具的《声明》及顺达厂提供涉案海螺灯给宏力公司的证言不予采信。2、宏力公司提供的增值税发票、汇票申请书、汇票委托书、电汇凭证及加盖顺达厂公章的送货单虽能证明其与顺达厂存在长期的业务往来，但上述证据均未涉及海螺灯，且在时间、货物数量、金额等方面与宏力公司、苏源公司之间所签订合同的内容不符，故上述证据不能证明顺达厂供给宏力公司涉案产品。综上，宏力公司关于涉案被控侵权产品有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、一审未漏列当事人。基于宏力公司不能证明涉案海螺灯来源于顺达厂，故顺达厂并非本案共同被告，一审法院未追加顺达厂为本案共同被告不违反法律规定。宏力公司关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、一审判决确定的赔偿额并无不当。一审虽然查明了宏力公司销售、安装在陶都路、兴业路上的被控侵权路灯数量，但燎原公司未能向法院提供其销售专利产品的利润，宏力公司也未向法院提供其侵权所获利润，故一审法院无法确定权利人所遭受的损失或侵权人的非法获利，由此，一审法院根据宏力公司销售被控侵权产品的时间、范围、数量及外观设计在路灯销售环节中对消费者的购买意向所起的作用等因素，采用定额赔偿方法，酌情确定赔偿额为30万元不违反法律规定。上诉人宏力公司关于一审确定的赔偿数额明显过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人宏力公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人宏力公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
代理审判员徐美芬
代理审判员曹美娟
二○○七年五月十五日
书记员黄茜
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