浙江省高级人民法院
民事判决书
（2007）浙民三终字第X号
上诉人（原审被告）广东银一百铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥联窖工业区。
法定代表人邝某某，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）邢煜辉，浙江裕丰律师事务所宁波分所律师。
被上诉人（原审原告）广东兴发创新股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区X镇X路X号。
法定代表人罗某，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）广东兴发集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区X镇X路X号。
法定代表人罗某，该公司董事长。
上述两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）吴秋星，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
原审被告义乌市银一百铝业有限公司，住所地浙江省义乌市X路X—X号。
法定代表人骆某某，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）俞某某，该公司总经理。
上诉人广东银一百铝业有限公司（下称广东银一百公司）因专利侵权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2006）金中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年3月21日公开开庭进行了审理，上诉人广东银一百公司的委托代理人邢煜辉，被上诉人广东兴发创新股份有限公司（下称兴发股份）、广东兴发集团有限公司（下称兴发集团）的委托代理人吴秋星，义乌市银一百铝业有限公司（下称义乌银一百公司）委托代理人俞某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：罗某是一项“型材(3-x)”外观设计专利权人，该专利于2000年7月20日向国家知识产权局专利局申请，于2000年12月29日授权公告，专利号x.9，至今合法有效。2003年，罗某将涉案专利转让给兴发股份，并登记在2003年12月29日的专利登记簿副本上。2004年1月15日，兴发股份与兴发集团签订了一份专利实施许可合同，约定兴发股份将其所有的x.X号型材外观设计专利许可兴发集团使用，该许可为排他性实施许可，该合同的专利使用费为人民币280万元，每年支付人民币40万元，合同有效期自2004年1月15日——2009年12月6日。x.X号型材外观设计专利的主视图为型材的截面示图，其整体形状近似阶梯形，上端从左至右有两节台阶。左端为一竖板。在左侧板的顶部设有直角弯折，在左侧板靠近顶部三分之一处设有直角扣位，在下部设有对称向内弯折，弯折两角对称内凹，并在左侧板中部开始向右延伸有两级高低台阶，在每个台阶中部，上方各连接有一伞形板材，伞形设计两边呈锯齿状，正下端各有一C型螺丝连接管，台阶(滑轮)下端为两个开口类似矩形框。
2006年3月8日，兴发集团委托代理人周建飞和购买人韩雪明与义乌市公证处公证人员孟樟琪、杨波来到浙江省义乌市X路丹溪花园382—X号“银一百”店面，由韩雪明向该店购买了计人民币1932.30元的广东银一百公司的铝材(其中包括本案所涉被控侵权产品)，并从该店取得了《销货清单》、《收款收据》各一份，其中收款收据中盖上了标有“总代理义乌市银一百铝业有限公司”等字样的章。购货结束后，对所购铝材进行了取样二份，一份封贴后作为公证书附件提交兴发集团，一份封存于公证处。并进行了拍照。上述过程均有公证人员在场监督。原审法院将上述购买的侵权产品与专利图形予以比对，两者都成一个阶梯形，由左向右一阶一阶降低，左侧竖板，在左侧竖板有一个折弯，靠近顶端三分之一地方有扣位，在下部设有对称的折弯，向右延伸有两个高低台阶，在台阶的上部各有一个伞形的板材，下方各有一个半圆形的螺丝孔，台阶下端为两个开口类似矩形框。二者的不同之处：被控产品第一级台阶内有一横板，而专利图形没有；被控产品与专利图形的折弯形状不同，被控产品下部对称弯处为直角；被控产品的台阶内螺丝孔的安装位置并不在伞形板材的正下方位置，而专利显示是在正下方位置；同时，被控产品左端竖板形状与专利图形并不相同，被控产品显示的是一圆点。
原审另查明：义乌银一百公司所卖的上述产品系由广东银一百公司所提供。2003年8月广东凤铝铝业有限公司以x.9型材外观设计专利权授予不符专利法等规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，2004年8月4日被专利复审委员会驳回无效宣告请求。兴发股份和兴发集团于2006年5月向原审法院起诉，请求判令两原审被告立即停止专利侵权行为及销毁侵权产品；赔偿经济损失40万元。
原审法院认为，兴发股份拥有的专利号为x.9型材外观设计专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，兴发股份享有诉权。兴发集团与兴发股份签订了排他性实施许可合同，成为涉案专利的排他性实施许可人后，亦依法取得对侵犯x．9外观设计行为的诉权。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行对比。本案中，因涉案专利请求保护的主题是型材，该型材产品外观涉及的设计要点主要表现的是型材截面，型材截面形状是涉案专利的视觉要部。本案所涉专利与被控产品的型材截面进行比对，虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆。应当认定被控产品落入涉案专利的保护范围。广东银一百公司辩称被控产品与专利保护图形不相近似，不会在整体视觉上使消费者混淆的意见，不能成立，不予支持。广东银一百公司生产、销售了侵权产品，应当承担相应的民事法律责任，其应立即停止生产、销售被控侵权产品，同时应给予兴发集团和兴发股份一定数额的赔偿。关于赔偿数额，本案兴发集团和兴发股份并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，同时其虽主张以许可费的倍数确认赔偿数额，但由于其提供的专利实施许可合同，签订的主体之间存在利害关系，且其也未提供证据证明被许可人已向许可人支付了许可使用费，故该合同约定的许可使用费仅能作为赔偿数额的一个参考因素。对赔偿数额，原审法院综合考虑侵权产品的价格、侵权性质等因素，依照法定赔偿方式，确认广东银一百公司的赔偿数额为x元。对兴发集团和兴发股份要求销毁侵权产品的诉请，因其属于民事制裁的范围，本院亦不予支持。义乌银一百公司因对其所销售的被控产品提供了合法来源的依据，依据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定，其不应承担赔偿责任，但应立即停止销售侵犯专利权产品的行为。综上，兴发集团和兴发股份的部分诉请成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2006年11月6日判决：
一、广东银一百铝业有限公司立即停止制造、销售落入x.9型材外观设计专利保护范围产品的行为；
二、义乌市银一百铝业有限公司立即停止销售落入x.9型材外观设计专利保护范围产品的行为；
三、由广东银一百铝业有限公司于本判决生效后十日内赔偿广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司经济损失x元。
四、驳回广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8510元，其他诉讼费200元，由广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司承担3811元，广东银一百铝业有限公司、义乌市银一百铝业有限公司承担4899元。
宣判后，广东银一百公司不服，向本院提起上诉。称：
一、原判认定“本案所涉专利与被控产品的型材截面进行比对，虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆。应当认定被控产品落入涉案专利的保护范围”是错误的。理由：1、将上诉人的产品与被上诉人专利产品进行对比，可以看到在整体形状、突柱、螺丝孔、侧壁、下部的开口框下部等处存在明显差异，正是这些差异，使得上诉人的产品相对于专利产品而言，在视觉效果上构成了显著差别，也使得消费者在购买和使用这两种产品时不会造成混淆。2、上诉人生产产品的技术来源是公知公用技术，而并非是被上诉人的专利。一审中，上诉人提供了同行业中三家企业宣传单和图纸都详细介绍了自己设计的下滑道，从图纸看出被上诉人专利中的伞形设计等均已成为公知公用技术，上诉人依据公知技术创新后生产了自己的产品，并非仿造被上诉人专利。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人x元没有法律依据。上诉人的产品并没有构成侵权，不用向被上诉人赔偿。即使构成侵权，判决赔偿x元的数额也没有法律依据。上诉人及销售商义乌银一百公司在一审已陈述本案所涉产品生产、销售未取得任何利润。据上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人兴发股份和兴发集团答辩称：一、一审法院认定被控产品落入专利保护范围事实清楚。一审判决对本专利和被控产品进行了比对，明确了其相同处和差异点，认定虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆。应当认定被控产品落入涉案专利的保护范围。这一认定完全正确，上诉人上诉理由没有法律依据。二、生效判决确认了相近似产品侵犯本专利的事实。本案上诉人所制造的被控侵权产品与浙江省高级人民法院已经生效的判决所确认的被控侵权产品几乎完全一样，上诉人回避已经生效判决所确认的事实，使用专业技术人员的标准，认为两者不相近似完全没有法律依据。三、上诉人认为其按公知技术生产的上诉理由不能成立。1、义乌银一百公司所举证的印刷品都是其他铝业公司的广告材料，不属于公开出版物，不能作为对比文件使用，并且没有印刷时间，不能证明在专利申请日前生产过该产品。2、在上诉人所举证的对比文件中广东豪美铝业有限公司和现代铜铝型材有限公司都曾因被控专利侵权被本公司诉之法院，后以两公司承认侵权并部分赔偿损失，本公司撤诉结案。四、一审法院判决赔偿金额合理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告义乌银一百公司陈述：我们不构成侵权，因为专利产品的下滑道与我们所销售的下滑道是完全不一样的。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。
针对上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩及原审被告的陈述，结合原审中各方提供的证据，本院归纳本案的争议焦点是：一、上诉人生产的涉案型材产品是否落入本案专利保护范围；二、上诉人及原审被告义乌银一百公司是否应承担责任。对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、上诉人生产的涉案型材产品是否落入本案专利保护范围
上诉人上诉认为，其产品外观设计上与被上诉人专利产品存在显著差异，消费者不会产生混淆。被上诉人则认为两者差别细微，且浙江省高级人民法院生效判决确认了构成侵权。本院认为，根据作为型材类产品的外观设计专利，其设计要部在于主视图，即型材的横截面上，判断被控侵权产品是否落入型材类产品外观设计专利的保护范围，应将被控型材的横截面图形与本案专利的主视图进行比对。经比对，两者相同处在于:形状近似阶梯形，上端从左至右有两节台阶。左端为一竖板。在左侧板的顶部设有折弯，在左侧板靠近顶部三分之一处设有直角扣位，在下部设有对称向内折弯，并在左侧板中部开始向右延伸有两级高低台阶，在每个台阶上方各连接有一伞形板材，下端各有一C型螺丝孔，台阶(滑轮)下端为两个开口类似矩形框。两者不同之处为：①被控产品第一台阶内有一横档，构成一封闭的长方形，而专利是开放性的，没有横档。②下部折弯形状不同，被控产品为90度直角折弯，专利图形为阶梯式折弯。③伞状体外观不同，被控产品为半圆形伞状，而专利图形伞状体顶部呈角度，且伞形两边较长，呈锯齿状。④螺丝孔位置不同，被控产品的两个螺丝孔分别位于滑轨的左右两边，专利图形的螺丝孔位于滑轨的正下方。⑤被控产品左端竖板顶端为一圆点，专利图形为一直角（见判决书后的附图）。由于产品本身所限，型材横截面的变化不可能很大，本案中被控侵权产品第一台阶内的横档以及伞状体外观、螺丝孔位置与专利构成较为明显的区别，结合其他几处细微差别，从整体观察专利产品和被控侵权产品，在视觉效果上构成明显差别，两者不相近似。而且由于该产品的最终用户在型材安装完毕使用时已看不到产品横截面，故该产品的普通消费者为从事安装、施工等工作的具有一定技术的人员，本案被控侵权产品由于存在多处变动，不易造成普通消费者的误认和混淆。本院已生效民事判决所涉的被控侵权产品与本案所涉被控侵权产品在截面外观设计上存在差别，并非完全一致。不同案件的被控侵权产品是否构成侵权，关键是应将每个案件的被控侵权产品分别与专利图形相比对，分别判断被控侵权产品是否与专利相同或相近似，而非被控侵权产品之间的比对。上诉人广东银一百公司提出“被控侵权产品未落入本案外观设计专利保护范围”的上诉理由成立。原判认定被控产品落入了本案外观设计专利的保护范围不当。
二、上诉人及义乌银一百公司是否应承担责任
由于上诉人广东银一百公司的型材产品与专利不相近似，其行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。义乌银一百公司虽对原判未提起上诉，但在二审庭审中陈述专利产品的下滑道与其销售的下滑道完全不一样，其销售行为不构成侵权。由于广东银一百公司的涉案型材产品与专利不相近似，义乌银一百公司销售该产品没有过错，亦不应承担责任。
综上，本院认为，兴发股份通过受让取得的x.X号型材3－x外观设计专利权有效,依法应受国家法律的保护。兴发集团依据其与兴发股份签订的专利实施许可合同获得了专利排他实施权利及与专利权人共同向侵权者追究责任的权利，其与兴发股份均是本案的适格原告。广东银一百公司生产的型材的横截面视图与本案专利的主视图不构成相似，未落入本案专利的保护范围，广东银一百公司的行为不构成专利侵权，依法不应承担民事责任。义乌银一百公司作为销售者，其销售的产品未构成侵权，亦不应承担侵权责任。上诉人广东银一百公司提出的其型材产品不构成侵权，其不应承担赔偿责任的上诉理由成立，应予支持。原判认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，判决如下：
驳回广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各8510元，均由广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郑菊红
代理审判员方双复
代理审判员高毅龙
二○○七年四月二十九日
书记员周云芳
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