北京市高级人民法院
行政判决书
（2008）高行终字第X号
上诉人（原审原告）无锡龙腾冶金设备有限公司，住所地江苏省无锡市X镇X村。
法定代表人杨某甲，董事长。
委托代理人黄某，女，汉族，X年X月X日出生，北京博圣通专利事务所专利代理人，住（略）。
委托代理人杨某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京博圣通专利事务所专利代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人姜某，该委员会审查员。
委托代理人朱某某，该委员会审查员。
原审第三人昆山市三维换热器有限公司，住所地江苏省昆山市X镇X路。
法定代表人顾某某，董事长。
委托代理人陆某，男，汉族，X年X月X日出生，昆山市三维换热器有限公司副总经理，住（略）。
委托代理人陶某某，男，汉族，X年X月X日出生，苏州创元专利商标事务所有限公司专利代理人，住（略）。
上诉人无锡龙腾冶金设备有限公司（简称龙腾公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年5月15日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托代理人黄某、杨某乙，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人姜某、朱某某，原审第三人昆山市三维换热器有限公司（简称三维公司）的委托代理人陆某、陶某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，涉案专利系龙腾公司所拥有的x.X号“火管式换热器”实用新型专利（简称本专利）。针对本专利，三维公司于2005年2月1日向专利复审委员会提起无效宣告请求。2005年12月12日，专利复审委员会做出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告本专利权全部无效。龙腾公司对第X号决定不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院于2006年10月12日作出（2006）一中行初字第X号行政判决（简称第X号判决），判决撤销第X号决定，由专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定。三维公司不服该判决提起上诉，2007年2月16日，北京市高级人民法院做出（2007）高行终字第X号行政判决（简称第X号判决），驳回三维公司的上诉请求，维持原审判决。2007年10月18日，专利复审委员会做出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），宣告本专利权全部无效。龙腾公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本专利权利要求限定的是“膨胀补偿器的外端固定在管板上”，并没有限定膨胀补偿器的外端与管板固定的具体连接方式和手段，附件3所采用的通过过渡套管固定是实现本专利该技术特征的一种具体方式和手段，因此附件3公开了本专利的上述特征。本专利修改后的权利要求1与附件3的区别技术特征为：1、本专利中限定换热管一端与进烟接口侧的管板相固连，而附件3中换热管与进烟接口侧的下管板8通过过渡套管12相固连；2、本专利限定膨胀补偿器的里端与相应的换热管外表面相固连，而附件3中的单管补偿器里端是通过波纹管座15连接到换热管上。
本专利与附件3的连接方式不同，是技术手段的替换，而非简单地省略了“波纹管座”。如果本专利省略了“防护罩”，则其在附件3中所具有的保护波纹管的功能也相应消失，因此本专利不属于要素省略发明。
附件4与本专利属于相同的技术领域，解决相同的技术问题，给出了将换热管直接固接在管板上及将伸缩节膨胀补偿器的一端直接固接于换热管上的技术启示。本领域技术人员在附件3的基础上，容易想到将附件4给出的技术启示应用到附件3中，从而得到本专利修改后权利要求1所限定的技术方案，因此本专利修改后的权利要求1相对于附件3与附件4的结合不具有创造性。
《协议书》不能证明三维公司使用的就是本专利的技术方案，也没有证据证明宝钢公司采用龙腾公司的产品仅仅是出于本专利技术方案的考虑。本专利相对于附件3和附件4的结合是显而易见的，且没有取得预料不到的技术效果，即使考虑了龙腾公司产品在宝钢公司的使用情况，也无法得到本专利具有创造性的结论。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会做出的第x号决定。
龙腾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，予以改判；撤销第x号决定，维持本专利全部有效；判决专利复审委员会承担本案诉讼费。其理由主要为：1、原审判决对本专利与附件3的区别技术特征认定错误；2、本专利技术方案中的“补偿器”比附件3所公开的“补偿器”省去了“波纹管座、过渡套管、防护罩”三个零部件，克服了附件3所存在的元件多、结构复杂、耗材多、焊接工作量大等缺点，属于要素省略的发明，具有创造性。3、附件4不能与附件3结合破坏本专利的创造性。附件4与本专利不属于最相近的技术领域，不能用于评价本专利的创造性，而且附件4技术方案是解决不了“火管式换热器”所出现的管板开裂的技术问题。4、本专利在商业上获得了成功，而且这种成功是由于本专利的技术特征直接导致的，所以本专利具备创造性。专利复审委员会、三维公司服从原审判决。
本院经审理查明：本专利系国家知识产权局于2004年7月7日授权公告的名称为“火管式换热器”的实用新型专利，其申请日为2003年6月12日，专利号为x.6，专利权人为龙腾公司。本专利授权公告的权利要求书为：
“1、火管式换热器，包括外壳(6)，外壳(6)两端有管板(2)，管板(2)边沿与外壳(6)端部相封接；外壳(6)内有与管板(2)相平行的隔板(9)，该隔板和管板上对应地加工有通孔，隔板(9)上的通孔内有换热管(7)；外壳(6)两端分别接有进烟接口(8)和出烟接口(1)，该进烟接口和出烟接口均与管板(2)上的每个通孔相通；外壳(6)两端壁上分别有空气进口(4)和出口(5)，该空气进口和出口分别与相应的管板(2)和隔板(9)所构成的单元腔相连通；不与空气进口(4)或出口(5)相邻的隔板(9)的一边与外壳(6)间留有间距，以便使各单元腔之间相连通；换热管(7)一端与进烟接口(8)侧的管板(2)相固连，其特征在于换热管(7)的另一端即靠近出烟接口(1)的一端上套有膨胀补偿器(3)，该膨胀补偿器的外端固定在管板(2)上，其里端与相应的换热管(7)外表面相固连。
2、根据权利要求1所述的火管式换热器，其特征在于所说的膨胀补偿器(3)是波纹管。”
本专利说明书公开了如下内容：（现有技术）各个换热管间的温度差别会使它们的膨胀伸长量不同。膨胀伸长量大的换热管会对管板进行外推，而膨胀伸长量小的换热管又会对管板进行后拉。其结果必然是，温度高的换热管会出现弯曲变形，而温度低的换热管和管板间的焊缝会出现拉裂现象。因此，这种火管式换热器的使用寿命不长。本实用新型的目的在于提供一种火管式换热器。这种火管式换热器，换热管不会弯曲变形，换热管与管板间的焊缝不会拉裂，使用寿命较长。
针对本专利，三维公司于2005年2月1日以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了4份证据，其中：
附件3为授权公告日为1995年12月27日、授权公告号为x的中国实用新型专利说明书。附件3公开了一种双元热补偿管板式高温空气预热器，其要解决的技术问题是：防止换热管各部位热膨胀量不等所产生的温差应力对设备的破坏，其中具体公开了如下技术内容：该空气预热器包括一个壳体1，该壳体1内的两端安装有上、下管板7和8，管板7和8与壳体相封接；壳体1内有与管板平行的折流板9，折流板9和管板上对应地加工有通孔，通孔内有换热管11；壳体1两端分别通过出气烟箱2和进气烟箱3与进烟接口和出烟接口连通，进烟箱和出烟箱都与每个换热管相通；壳体两端壁上有空气进口4和空气出口5，空气进口和出口都与管板与折流板以及折流板间构成的各个单元腔相连通，不与空气进口或出口相邻的折流板、也即附件3中的除最靠近空气入口4和出口5折流板以外的中间的每一个折流板的一边都与壳体留有间距，以便使各个单元腔之间连通；换热管11的一端与进烟接口侧的下管板8通过过渡套管12相固连，换热管11的另一端、即靠近出烟接口的一端套有单管补偿器13，单管补偿器13由与换热管11连接的波纹管座15及两端分别与波纹管座15、上管板7连接的波纹管X组成。补偿器的外端通过过渡套管12固定在上管板7上。在说明书中提到防护罩用于防止热空气对波纹管的冲刷，同时又能冷却波纹管。
附件4为授权公告日为1995年5月31日、授权公告号为x的中国实用新型专利说明书。附件4公开了一种换热器的换热管补偿器，该换热管也是用于工业炉的烟气道内，其要解决的技术问题是：换热管之间由于温度不同产生了不同的热线胀量，使得换热管在热态工作条件下受较大热线胀所产生的热应力。其解决办法是在每根换热管上提供伸缩节作为换热管补偿器，单根换热管的一端以焊接方式密封固定在一个布风板的通孔内，换热管的另一端穿过另一个布风板的通孔，伸出的管段外套装有伸缩节，伸缩节的一端与换热管外圆端以焊接方式密封连接，另一端与所说换热管穿过的通孔密封连接，该种连接既可以是直接进行，也可以是伸缩节另一端焊接有一个保护管10，保护管的内圆与换热管的外圆滑动配合，它的外圆端部插置在换热管穿过的布风板的通孔内，且以焊接方式将保护管与通孔边密封连接。
2005年11月15日，专利复审委员会就三维公司针对本专利权提出的无效宣告请求进行口头审理。在口头审理中，龙腾公司提交了修改后的权利要求书，将原权利要求1、2合并，专利复审委员会接受了该修改。2005年12月12日专利复审委员会做出第X号决定，认为依据附件1和2可以证明本专利的产品已经在申请日前被公开销售，属于使用公开，因此不具有专利法第二十二条第二款规定的新颖性，宣告本专利权全部无效。龙腾公司对第X号决定不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。该院于2006年10月12日作出第X号判决，判决撤销第X号决定，由专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定。三维公司不服该判决，于2007年1月4日向本院提起上诉。2007年2月16日，本院做出第X号判决，驳回三维公司的上诉请求，维持原审判决。
2007年10月18日，专利复审委员会做出第x号决定，宣告本专利权全部无效。专利复审委员会在该决定中认定：1、附件3公开了一种双元热补偿管板式高温空气预热器，具体公开了如下技术内容：……补偿器的外端固定在上管板7上。本专利与附件3相比，区别特征在于：其一，本专利中限定换热管一端与进烟接口侧的管板相固连，而附件3中换热管与进烟接口侧的下管板8通过过渡套管12相固连；其二，本专利限定膨胀补偿器的里端与相应的换热管外表面相固连，而附件3中的单管补偿器里端是通过波纹管座15连接到换热管上。2、附件4公开了一种换热器的换热管补偿器，该换热管也是用于工业炉的烟气道内，其要解决的技术问题是：换热管之间由于温度不同产生了不同的热线胀量，使得换热管在热态工作条件下受较大热线胀所产生的热应力。其解决办法是在每根换热管上提供伸缩节作为换热管补偿器，单根换热管的一端以焊接方式密封固定在一个布风板的通孔内，因此附件4中给出了将换热管直接固接在管板上的技术启示；换热管的另一端穿过另一个布风板的通孔，伸出的管段外套装有伸缩节，伸缩节的一端与换热管外圆端以焊接方式密封连接，另一端焊接有一个保护管10，保护管的内圆与换热管的外圆滑动配合，它的外圆端部插置在换热管穿过的布风板的通孔内，且以焊接方式将保护管与通孔边密封连接。因此，附件4中还给出了将伸缩节膨胀补偿器的一端直接固接于换热管上的技术启示。本领域技术人员在附件3的基础上，结合附件4中的膨胀补偿器与换热管之间的连接关系，很容易得到本专利权利要求1请求保护的技术方案，而且没有起到预料不到的技术效果，本专利权利要求1相对于附件3和4的结合不具备创造性。基于上述理由，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部无效。
在本案一审庭审中，龙腾公司主张本专利与附件3相比，有4个区别特征：A、本专利膨胀补偿器的外端固定在管板上，而附件3中补偿器的外端通过过渡套管12固定在上管板7上；B、本专利中限定换热管一端与进烟接口侧的管板相固连，而附件3中换热管与进烟接口侧的下管板8通过过渡套管12相固连；C、本专利限定膨胀补偿器的里端与相应的换热管外表面相固连，而附件3中的单管补偿器里端是通过波纹管座15连接到换热管上；D、本专利省略了附件3中的防护罩。专利复审委员会认可两者存在区别特征B、C。
上述事实有本专利授权公告说明书、第X号决定、第x号决定、附件3、附件4、第X号判决、第X号判决及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据专利法第二十二条第三款的规定，实用新型的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。如果该实用新型相对于现有技术是显而易见的，则不具有实质性特点。本案主要涉及以下几个问题：
一、关于本专利权利要求与附件3的区别特征
本案中，龙腾公司主张本专利权利要求与附件3相比存在A、B、C、D四个区别特征。
对于龙腾公司所主张的区别特征A，附件3中补偿器的外端是通过过渡套管12固定在上管板7上，而本专利权利要求限定的是“膨胀补偿器的外端固定在管板上”，并没有限定膨胀补偿器的外端与管板固定的具体连接方式和手段，附件3所采用的通过过渡套管固定是实现本专利该技术特征的一种具体方式和手段，因此附件3公开了本专利的上述特征。对于龙腾公司所主张的区别技术特征C，本院审查了本案专利复审委员会无效审查口审记录表，其上记载龙腾公司明确了“对于换热管来说，离管板近的叫外端，远离管板的叫里端”。据此，原审判决关于附件3中的单管补偿器里端是通过波纹管座15连接到换热管上的认定并无不当，本院予以认可。对于龙腾公司所主张的区别特征D即防护罩，本专利并没有限定是否采用防护罩，同时，根据附件3说明书的记载，防护罩的功能在于保护波纹管，如果本专利没有使用防护罩，则防护罩在附件3中所具有的功能也相应消失。因此龙腾公司关于存在区别特征D的主张不能成立。由于专利复审委员会认可区别特征B、C，且第x号决定也认定了该两个区别特征，故本院对此予以确认，即本专利修改后的权利要求1与附件3相比，存在如下两个区别特征：B、本专利中限定换热管一端与进烟接口侧的管板相固连，而附件3中换热管与进烟接口侧的下管板8通过过渡套管12相固连；C、本专利限定膨胀补偿器的里端与相应的换热管外表面相固连，而附件3中的单管补偿器里端是通过波纹管座15连接到换热管上。
二、本专利是否属于要素省略发明。
要素省略的发明是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。如果发明与现有技术相比，省去一项或多项要素后，依然保持原有的全部功能，或带来预料不到的技术效果，则具有创造性。但如果省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。
本案中，龙腾公司主张本专利与附件3相比，省去了“波纹管座、过渡套管、防护罩”三个零部件，却依然保持原有的功能，因此属于要素省略的发明，应具有创造性。本院认为，本专利采用了将补偿器的里端与换热管的外表面相固连的方式替代了附件3通过波纹管座连接的方式，两者的连接方式不同，是技术手段的替换，而非简单地省略了“波纹管座”。本专利省略了“防护罩”，则其在附件3中所具有的保护波纹管的功能也相应消失，而本专利并未排除通过“过渡套管”的方式进行连接。因此本专利不属于要素省略发明，龙腾公司关于本专利权利要求为要素省略发明的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于附件4能否与附件3结合破坏本专利的创造性
附件4涉及一种换热器的换热管补偿器，确如龙腾公司所述，附件4为烟气在管外流通，空气在管内流通的换热器，而本专利为烟气在管内流通，空气在管外流通的换热器，但附件4其也是要解决换热管之间由于温度不同产生了不同的热线胀量，使得换热管在热态工作条件下受较大热线胀所产生的热应力的技术问题，因此其与本专利属于相同的技术领域，解决相同的技术问题，可以与附件3相结合评价本专利权利要求的创造性。龙腾公司关于附件4与本专利技术领域不同不能与附件3相结合评价本专利创造性的上诉主张不能成立，本院不予支持。
四、关于本专利是否因在商业上获得成功而具有创造性
商业上获得成功是判断专利是否具有创造性时需要考虑的因素，但是，如果本专利相对于对比文件不具有实质性特点和进步，即使依照本专利制造的产品确实取得了商业上的成功，本专利依然没有创造性。本案中，龙腾公司主张本专利技术方案解决了宝钢公司的技术问题，在宝钢公司投入使用，且三维公司使用本专利技术方案，可以证明本专利在商业上获得成功，应具有创造性。本院认为，第一，从查明的事实看，龙腾公司和三维公司签订的《协议书》仅约定龙腾公司对三维公司提供给宝钢公司的2＃初涂换热器负责技术及制造总责，并不能证明三维公司使用的就是本专利的技术方案。第二，即使三维公司使用的是本专利技术方案，龙腾公司也没有证据证明宝钢公司采用龙腾公司产品仅仅是出于本专利技术方案的考虑。第三，本专利相对于附件3和附件4的结合是显而易见的，且没有取得预料不到的技术效果，因此，即使考虑了龙腾公司产品在宝钢公司的使用情况，也无法得到本专利具有创造性的结论。龙腾公司关于本专利取得商业上的成功因而具有创造性的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。龙腾公司的上诉主张没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由无锡龙腾冶金设备有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由无锡龙腾冶金设备有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二ΟΟ八年七月十七日
书记员孙娜
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