北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2005）一中民初字第X号
原告河南帅克制药有限公司，住所地河南省周口项城市X路。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人李和平，北京市高博隆华律师事务所律师。
委托代理人高永峰，北京市高博隆华律师事务所律师。
被告北京美轻松生物技术有限公司，住所地北京市大兴区X镇X路X号。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人殷国华，北京市英格律师事务所律师。
被告上海靖安保健食品有限公司，住所地上海市奉贤区X镇X路X号。
法定代表人刘某某，执行董事兼经理。
原告河南帅克制药有限公司（以下简称帅克公司）诉被告北京美轻松生物技术有限公司（以下简称美轻松公司）、上海靖安保健食品有限公司（以下简称靖安公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，本院于2005年6月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2007年2月25日公开开庭进行了审理。原告帅克公司的委托代理人李和平、高永峰，被告美轻松公司的委托代理人殷国华到庭参加诉讼，经本院公告传唤，被告靖安公司未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。
原告帅克公司诉称：我公司是“帅克”文字及图组合商标的所有人。被告美轻松公司在其销售的标有“美国华纳制药公司”生产的“帅克胶囊”产品上突出使用我公司商标中的“帅克”二字，被告作为美国华纳制药公司在亚太地区中国大陆区域独家代理商，对销售涉案侵权产品存在明知和应知的情况，主观过错明显，侵犯了我公司的注册商标专用权。靖安公司未经许可进口“帅克牌”鲨鱼胶囊，并销给美轻松公司，实施了共同侵权。鉴于北京市第一中级人民法院依法送达美国华纳制药公司诉讼文书后查无结果，美国华纳制药公司能否作为诉讼主体无法确定，我公司放弃对美国华纳制药公司的起诉，并请求法院判令：一、两被告美轻松公司与靖安公司停止销售“帅克胶囊”；二、被告美轻松公司赔偿我公司经济损失1000万元。
被告美轻松公司辩称：一、原告起诉程序不合法，原告原以我公司与美国华纳制药公司共同侵权，要求我公司与该公司一起向原告承担连带责任。后原告又撤回对该公司的起诉，我公司认为该公司是本案的关键当事人，既然原告不再诉美国华纳制药公司，关键事实不得而知，法院应当驳回原告的起诉。二、我公司销售的“帅克胶囊”源自靖安公司，手续合法，有报关单、卫生检疫证书、卫生部的批准文书、产品说明书、产品生产证明、产品销售证明等全部文件，我公司销售合法商品没有过错，依法不应承担侵权赔偿责任。三、原告诉称我公司是“帅克胶囊”在中国大陆地区的总代理完全不是事实，“帅克胶囊”的产品制造商美国华纳制药公司在中国有其自身的销售体系。我公司只是靖安公司的下游购货人之一，不是总代理。四、我公司不具有侵权的主观过错，产品使用的商标与包装均由生产厂家决定，是否侵犯了他人的注册商标专用权我公司主观上无从知晓。综上，我公司请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告靖安公司经本院公告送达起诉书副本、证据、开庭传票及其相应诉讼文书后，在公告答辩期间没有应诉。
经审理查明：
上海市工商行政管理局档案馆出具的“档案机读材料”显示：被告靖安公司的企业注册号为x，住所地为上海市奉贤区X镇X路X号，法定代表人为刘某某，注册资金为人民币50万元，经营期限为2001年3月30日至2016年3月29日，年检情况为2005年通过。
“帅克”文字及图组合商标的原始权利人为河南省健达制药厂，注册有限期限为1996年6月28日至2006年6月27日，核定使用商品为第5类：人用药，商标注册证号为第x号，注册有效期限为1996年6月28日至2006年6月27日。2002年1月10日，原告从河南省健达制药厂处受让取得该注册商标。原告提交的河南省工商行政管理局《关于认定河南省著名商标的通报》及所附《河南省著名商标名单》显示：2001年7月31日，河南省工商行政管理局认定的157件河南省著名商标名单中“帅克”商标列在其中。美轻松公司对此不持异议。
上述事实有原告提交的“档案机读材料”、《商标注册证书》、《核准转让注册商标证明》、《关于认定河南省著名商标的通报》、《河南省著名商标名单》，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
为证明被告实施了侵权销售行为，原告提交了两件0.45g×6粒、一件0.45g×1粒的盒装“帅克胶囊”产品实物、美国华纳制药公司授权美轻松公司为“帅克胶囊”中国大陆地区独家代理的《授权委托书》、被告美轻松公司授权赵美芸为“帅克胶囊”独家代理的《帅克胶囊授权委托书》、国家工商行政管理总局《关于“帅克”商标有关问题的批复》。其中，产品实物的包装盒正面标有：“x帅克胶囊”字样，“x帅克”文字做了突出标注，在“帅克”二字右上角注有“R”商标注册标记，另注有“美国华纳制药公司x.INC.”、“美国原装进口”等文字，左上角标有“保健食品，卫食健进字（1999）第X号”，左下角标有钢印“河北专卖x”等字样，背面显示：生产企业为美国华纳制药公司，中国总代理为美轻松公司，盒盖一侧注有：“此包装只限于中国地区使用”的字样。另两盒只是没有钢印“河北专卖x”等字样，“帅克”二字右上角注有“TM”标记。三件包装盒的全部封签均标有美国华纳制药公司“W及图”的标识。国家工商行政管理总局《关于“帅克”商标有关问题的批复》内容为“河南省工商行政管理局：……根据你局来函及所附材料，美国华纳制药公司在其生产销售的具有疗效功能的胶囊商品外包装上突出使用‘帅克’字样，与第x号注册商标近似，且其商品与第x号注册商标核定使用的商品类似，其行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。二OO四年十二月二十七日”。
原告称，后三份证据源自河南省工商行政管理局，但三份证据并无文档出处。被告美轻松公司对包装盒予以认可，并表示是从靖安公司进的货，该产品只在河南省与河北省销售过。同时，认可国家工商行政管理总局《关于“帅克”商标有关问题的批复》事实，并称自2004年12月后其已停止销售，对《授权委托书》和《帅克胶囊授权委托书》的真实性不予认可，并表示其并非“中国独家代理商”，为此美轻松公司出示了盖有靖安公司红色印章出处的美国华纳制药公司授权靖安公司为其驻中国的办事机构和授权北京奥德曼特科技有限公司为“帅克鲨鱼软骨粉胶囊”中国大陆地区独家代理商的《授权书》、《关于美国华纳制药公司授权代理问题的郑重声明》、2002年2月10日美国宝宁顿企业有限公司杭州办事处与美国华纳制药公司签订的《产品销售权转让协议》原件及2005年11月20日美国华纳制药公司亚太区总裁信函，用以证明美轻松公司并非美国华纳制药公司唯一一家“帅克胶囊”代理公司。其中《关于美国华纳制药公司授权代理问题的郑重声明》内容为：“美国华纳制药公司近期发现在中国大陆地区市场出现所谓的‘授权北京美轻松生物技术有限公司为美国华纳制药公司为帅克胶囊（卫食健进字[1999]第X号）亚太区中国大陆区域独家代理’之事件。本公司郑重声明：1、北京美轻松生物技术有限公司不是美国华纳制药公司‘帅克胶囊’（卫食健进字[1999]第X号）亚太区中国大陆区域独家代理，本公司的帅克胶囊在中国大陆地区并非以独家代理的方式，本公司不认可北京美轻松生物技术有限公司的独家代理资格。2、上述独家代理资格的相关文书上的印鉴不是本公司所加盖和签署，本公司对此概不负任何责任。上述混淆视听的行为损害了本公司的权益，本公司保留追究行为人相关责任之权利。特此证明。声明人：美国华纳制药公司（x.INCU.S.A.红色印章），二OO五年九月六日。”原告称上述证据源自域外主体美国华纳制药公司，未经域外证据公证认证，不符合证据要求。美轻松公司称上述证据是从靖安公司处取得的。
美轻松公司为证明其销售“帅克胶囊”时已经尽到了销售者所应尽到的合理注意义务，向本院提交了出处显示盖有靖安公司红色印章的1、浙江省粮油食品进出口股份有限公司《企业法人营业执照》、2004年7月7日美国华纳制药公司亚太区总裁信函、靖安公司与浙江省粮油食品进出口股份有限公司《进口代理协议》；2、两期次的《中华人民共和国海关进口货物报关单》（简称《报关单》）、《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》（简称《检疫证》）、靖安公司给美轻松公司出具的发票；3、国家卫生部的《进口保健食品批准证书》。上述证据中1、信函内容为：“致有关部门及各经销单位：浙江省粮油食品进出口股份有限公司是美国华纳制药公司产品进口中国的代理机构，主要负责产品进关、报关、送检等相关事宜。特此说明。美国华纳制药公司亚太区总裁x年7月7日（x.INCU.S.A.印章）。美轻松公司认为该证据同时证明美国华纳制药公司的“帅克胶囊”在中国的经销商不只美轻松公司一家；2、2004年4月20日的《报关单》载明：收货单位为浙江省粮油食品进出口股份有限公司，运输方式为航空，合同协议号为I/x，商品名称为“帅克胶囊”，数量及单位为28千克，包装种类为纸箱，原产国（地区）为美国，单价为15美元，总价为420美元，申报单位为浙江中大（集团）国际货运公司，海关审单批注及放行日期为2004年4月20日。2004年4月6日的《检疫证》载明：数量/重量为28千克，包装种类及数量为5纸箱，产地为美国，合同协议号为I/x，运输工具为空运，检验日期为2004年4月6日，检验检疫结果：“该批美国进口的帅克胶囊经卫生学检查，符合我国有关保健食品卫生要求，包装规格为“散装”，生产日期2004年3月1日，保质期2年”，签证日期为2004年4月6日。2004年4月15日的靖安公司发票显示：购货单位为美轻松公司，品名规格为“帅克胶囊”，价值为3200元（人民币），无数量单价显示；2004年9月16日的《报关单》载明：收货单位为浙江省粮油食品进出口股份有限公司，合同协议号为I/x，商品名称为“帅克胶囊（鲨鱼软骨）”，数量及单位为85千克，包装种类为纸箱，原产国（地区）为美国，单价为15美元，总价为1275美元，申报单位为浙江报关行，海关审单批注及放行日期为2004年9月16日。2004年9月13日的《检疫证》载明：数量/重量为85千克，包装种类及数量为10纸箱，产地为美国，合同协议号为I/x，运输工具为海运集装箱，检验日期为2004年9月7日，检验检疫结果：“该批进口帅克胶囊，规格：0.45×6/盒，生产日期：2004年7月1日，保质期2年，经卫生学检查，所检项目符合中华人民共和国食品卫生要求”，签证日期为2004年9月13日。2004年11月2日的靖安公司发票显示：购货单位为美轻松公司，品名规格为“帅克胶囊”，价值为x元（人民币），无数量单价显示。原告指出后一批次《报关单》与后附的《检疫证》上的“合同号”和“运输方式”不一致，说明靖安公司先后不只进口两批次；3、《进口保健食品批准证书》显示：产品名称为帅克鲨鱼骨粉胶囊（NU－x），生产企业为美国华纳制药公司（x.INC），批准文号为卫食健进字[1999]第X号，批准日期为1999年6月30日，保健功能为免疫调节，功效成分（或主要原料）及含量为每粒含：鲨鱼软骨粉x、总皂甙（以人参皂甙计）2.5mg，主送单位为美国宝宁顿企业有限公司杭州办事处。该证书下方盖有“中华人民共和国卫生部”印章，后附有产品说明书。美轻松公司认为该证据说明原告的商标核定使用的商品是“人用药”，不是保健品，原告的商品与美轻松公司的商品不属于相同或类似种类。原告反驳称《类似食品和服务区分表》表明人用药与保健食品类似。《类似食品和服务区分表》显示，第五类0501药品等与0502医用营养品，其中人用药x被认为与0502医用营养品类似。另外，原告表示上述证据显示进口货品为散装，没有包装盒，证明销售时的包装应该源于被告。美轻松公司反对称，其从靖安公司进的都是带包装盒的货品，是靖安公司印制的包装盒，我公司与靖安公司只是购销关系，我公司从不负责包装或分装。
美轻松公司为证明美国华纳制药公司申请了“华纳帅克”文字商标，提交了工商行政管理总局商标局的《注册商标受理通知书》、《商标档案》，上显示“华纳帅克”文字商标的申请人为美国华纳制药公司，申请日为2003年8月5日。
原告为证明其主张索赔额1000万元事实成立，提交了如下证据：1、美轻松公司委托北京市价格认证中心于2004年5月12日对“帅克胶囊”的批发价格、零售价格做出的《价格认证结论书》，结论是“帅克胶囊”x×1粒×10盒，批发价格为230元、零售价格为280元；x×6粒，批发价格为118元、零售价格为138元。并注明：“以上价格认证，仅对本次委托有效”。2、“帅克胶囊”在《燕赵晚报》（河北）、《齐鲁晚报》（山东）、《现代快报》（江苏）、《大河报》（河南）等媒体上的产品广告，且广告均显示该产品在药店出售，在《大河报》上的广告显示有价格138元/盒，优惠99元/盒的宣传，上述广告均未注明广告主。美轻松公司均不予认可。原告为通过广告投入推算“帅克胶囊”销售额，还提交了网上查询的上述各报刊广告报价的公证书证。3、有关诉讼支出部分，原告当庭表示索赔额1000万元的请求包括了为诉讼支出的合理费用。其提交的2005年购买“帅克胶囊”的购货发票均非美轻松公司印章。
上述事实有原告提交的“帅克胶囊”产品实物、《授权委托书》、《帅克胶囊授权委托书》、《关于“帅克”有关问题的批复》、《价格认证结论书》、（2005）长证内经字第x号《公证书》、报纸复印件；美轻松公司提交的《授权书》、《关于美国华纳公司授权代理问题的郑重声明》、《产品销售权转让协议》、信函、浙江省粮油食品进出口股份有限公司《企业法人营业执照》、《进口代理协议》、《报关单》、《检疫证》、发票、《进口保健食品批准证书》、《注册商标受理通知书》、《商标档案》，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
原告作为“帅克”文字及图组合商标的注册商标专用权人，对该商标享有禁止他人未经许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。参照国家工商行政管理总局商标局的《类似食品和服务区分表》，将第五类0501药品等与0502医用营养品对比，其中人用药x被认为与医用营养品0502类似。原告该注册商标的核定使用范围为人用药，被告的“帅克胶囊”属于健康保健食品，该产品的广告表明产品销售场所为药店，据此本院认定“帅克胶囊”产品与原告注册商标核定使用的商品构成类似。原告提供的“帅克胶囊”包装盒显示“帅克”二字被作为商标标识使用，经将原告商标标识与被告的“帅克”比较，原告的“帅克”是其商标显著性区别特征所在，该包装盒上的“帅克”已构成与原告商标的近似，尽管“x”本意是“鲨鱼”，译音与“帅克”近似，但其译音汉字选择并不仅限于“帅克”二字，该包装有意突出以商标形式在近似商品上使用“帅克”二字，足以导致与原告商品来源的混淆，对此本院予以认定。
鉴于靖安公司无正当理由拒不到庭应诉，懈怠其诉讼权利与义务，本院得依据现有到案证据对与其相关的事实作出判定，由此带来的可能的不利后果由其自负。
本案原告指控的是被告知晓“帅克”商标是其注册商标而故意销售“帅克胶囊”的行为，被告美轻松公司辩称其不知晓原告商标，且尽到了销售者合理的注意义务，不同意承担民事赔偿责任。依照我国商标法第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。该规定确定了销售者可以免除赔偿责任所应具备的三项法律要件。
因美轻松公司对其销售“帅克胶囊”的事实予以认可，本院予以确认。根据美轻松公司提供的源自靖安公司的浙江省粮油食品进出口股份有限公司《企业法人营业执照》、《进口代理协议》、《报关单》、《检疫证》、发票、《进口保健食品批准证书》等证据，可以证明：1、浙江省粮油食品进出口股份有限公司作为靖安公司“帅克胶囊”货品的进口代理商，为靖安公司实施的进口行为是靖安公司的进口行为。2、美轻松公司的货品来源于靖安公司。3、美轻松公司作为“帅克胶囊”保健品销售者尽到了应有的合理注意义务。本院认定美轻松公司完成了“该商品是自己合法取得”的证明责任并说明了提供者。在有关美轻松公司是否知晓“帅克”商标是原告的注册商标这一待证事实方面，原告提供的证据仅限于《关于认定河南省著名商标的通报》、《河南省著名商标名单》、《关于“帅克”有关问题的批复》，2005年购货票据等证据，上述证据能够证明原告的“帅克”商标于2001年在河南省地区已经具有一定的知名度，2004年12月曾有受法律保护记录，然而，商标知名度事实属于动态事实，2001年有一定的知名度，至2004年是否持续知名仍需证据予以佐证，在持续知名和不再知名的可能性并存的情况下，该事实处于不确定的待证状态，原告没有证明2004年其商标仍具有一定的知名度，本院也未看到这方面的证据，无法推定美轻松公司销售涉案产品期间知晓原告的“帅克”商标，原告本诉讼提起的是2004年发生的侵权争议，2004年12月受保护记录不能作为推定美轻松公司应当知晓原告“帅克”商标的事实依据。原告提交的2005年购买“帅克胶囊”的票据显示并非美轻松公司所售，也不能认定美轻松公司于2004年12月以后明知“帅克”是其注册商标仍予销售的事实。
综上原告主张美轻松公司明知和应当知晓“帅克”是其注册商标的事实不能成立，其请求由美轻松公司承担民事赔偿责任，本院不予支持。
根据盖有靖安公司红色印章的关于美国华纳制药公司授权其为驻中国办事机构的《授权书》可以证明靖安公司的这一特定身份，因盖有靖安公司印章属于其自认证据，本院予以认定，靖安公司作为“帅克胶囊”的进口商是将产品带入市场的最初进货人，对进口货品标识的使用理当有着严于美轻松公司的审查注意义务。原告的包装盒实物显示“帅克”二字被以商标方式使用，靖安公司应当具有该方面注意能力，并应向美国华纳制药公司索取相应的商标注册资料，本案没有证据显示靖安公司尽到该审查注意义务，对此本院予以确认。
《检疫证》载明28千克的货品为散装，85千克的货品为0.45g×6粒的盒装，且与涉案0.45g×6粒的盒装产品实物标量相吻合，由此本院认定85千克的货品进口时有包装盒，且应为涉案包装盒，根据涉案包装盒所示，盒体注明“美国原装进口”、“此包装只限于中国地区使用”、制造商为美国华纳制药公司、封签为该公司“W及图”的标识，在无确凿证据证明该包装为美轻松公司设计制作，且为其所有的情况下，应认定该包装属于美国华纳制药公司，尽管盒中均注明中国总代理为美轻松公司，但仅凭此不能判定美轻松公司是该包装设计制作人或所有人。28千克货品为散装，现本案尚无直接证据证明谁是该货品的包装或分装人，美轻松公司不承认其购进过散货，由此不能排除靖安公司实施了包装或分装行为。靖安公司实施进口销售“帅克胶囊”的行为；美轻松公司实施从靖安公司处经销“帅克胶囊”行为，构成商标法第五十二条第（一）、（二）项规定予以禁止的行为，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，靖安公司理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，美轻松公司理应承担停止侵权的民事责任。原告要求美轻松公司、靖安公司停止侵权，本院准予，鉴于其未要求靖安公司承担赔偿责任，本院不予考虑。
原告主张确认美轻松公司为“帅克胶囊”独家代理商事实意在为求偿索赔数额考虑，因不予支持，本院不再赘评。
原告依据商标法起诉被告实施侵权销售，放弃对美国华纳制药公司的起诉，无不可，被告美轻松公司请求据此驳回原告起诉，理由不成立。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条；《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第三款之规定，本院判决如下：
一、本判决生效之日起，被告北京美轻松生物技术有限公司停止销售含有“帅克”字样的“帅克胶囊”产品、上海靖安保健食品有限公司停止进口和销售含有“帅克”字样的“帅克胶囊”产品。
二、驳回原告河南帅克制药有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费x元，被告北京美轻松生物技术有限公司承担1010元（本判决生效后7日内交纳）；上海靖安保健食品有限公司承担9000元（本判决生效后7日内交纳）；原告河南帅克制药有限公司承担x元（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费x元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘某旗
代理审判员任进
代理审判员侯占恒
二○○七年三月二十日
书记员王溪
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