江苏省高级人民法院
民事判决书
（2005）苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)广州保赐利化工有限公司，住所地广东省广州市从化经济技术开发区X路X号。
法定代表人连某某，该公司董事长。
委托代理人伍健，广东踔厉律师事务所律师。
委托代理人田子军，广东踔厉律师事务所律师。
上诉人(原审被告)廊坊立邦涂料有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区X路。
法定代表人杨某某，该公司董事长。
委托代理人谈臻，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人姜伏波，广东圣天平律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审被告）李某某，女，X年X月X日生，汉族，江苏省南通市方天大市场永安油漆销售部业主，住所（略）。
委托代理人谈臻，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人姜伏波，广东圣天平律师事务所北京分所律师。
广州保赐利化工有限公司（简称保赐利公司）、廊坊立邦涂料有限公司（简称立邦廊坊公司）因保赐利公司诉立邦廊坊公司、李某某商标侵权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民三初字第X号民事判决向本院提起上诉。本院于2005年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2006年1月12日、1月23日公开开庭进行了审理。保赐利公司委托代理人伍健、田子军，立邦廊坊公司、李某某委托代理人谈臻、姜伏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保赐利公司一审诉称：本公司于2000年11月28日从汕头市升平区港通商行（简称港通商行）受让了“永得丽”文字商标。立邦廊坊公司未经本公司许可，在其生产的产品包装、宣传单及网站上使用“永得丽”文字作为其商标进行宣传。李某某未经本公司许可销售侵权产品。立邦廊坊公司及李某某的行为违反了商标法的规定，构成商标侵权。请求判令其立即停止侵权，销毁带有“永得丽”商标的成品和半成品、宣传资料，在《新民晚报》上赔礼道歉，并赔偿损失400万元，承担本案诉讼费。
李某某辩称：本人未销售过立邦廊坊公司生产的涉案产品，请求驳回保赐利公司的诉讼请求。
立邦廊坊公司辩称：在“永得丽”商标注册前，本公司关联企业就在香港和内地将“永得丽”作为“立邦”注册商标旗下的商品特有名称使用，本公司有权继续使用；本公司在涂料产品外包装的显著部位使用了“立邦”注册商标，再根据不同系列的商品使用不同的名称，故本公司的使用不会对保赐利公司的产品来源产生混淆。保赐利公司的起诉没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
一审法院经审理查明：
1、1993年3月1日，港通商行向国家商标局申请注册“永得丽”文字商标，于1994年5月21日获准注册。该商标核定使用于第2类“油漆、喷漆、涂料、清漆、油胶泥、防锈漆、防锈剂、天那水”，有效期自1994年5月21日至2004年5月20日。2000年11月28日，保赐利公司经核准从港通商行受让了该商标，此后在其生产的油漆、涂料等产品上、产品说明书中以及公司印制的2003年、2004年台历上进行了使用。2004年4月1日，该商标经依法续展。
2、2004年12月14日，保赐利公司在李某某经营的南通市方天大市场永安油漆销售部，发现其销售有立邦廊坊公司生产的立邦“永得丽”内墙乳胶漆，即购买了5升装一桶。一审庭审中李某某虽否认其销售了立邦廊坊公司生产的“永得丽”内墙乳胶漆，但其开具的发票上没有注明产品的生产商，结合保赐利公司所提供的实物上标明了生产商为立邦廊坊公司，对该节事实应予以认定。此外，立邦廊坊公司在其宣传广告中也使用了“永得丽”字样。保赐利公司遂以立邦廊坊公司、李某某构成商标侵权为由向法院提起诉讼。
3、立邦廊坊公司系日本油漆（香港）有限公司于1995年7月21日在河北省廊坊市投资，于1996年5月1日起正式投产，主要生产涂料、辅助材调色机械、销售本公司自产产品及相关的售后服务。
4、立邦廊坊公司使用“永得丽”的具体状况为：在生产的5升装内墙乳胶漆包装桶的一面方框内是有关产品性能、使用方法等内容，其中在上方醒目地使用较大字体注明“立邦‘永得丽’”文字，“永得丽”文字使用了双引号。在其下方另一行用小一号字体标注内墙乳胶漆，然后是以更小字体标注了中英文产品用途、特点、耗漆量、表面处理、施工方法等内容。该公司还在产品宣传资料上使用“永得丽”标志。
另查明：
1、立邦廊坊公司生产的立邦“永得丽”梦幻千色系列调色漆于2002年8月获得了由中国涂料工业协会、全国涂料颜料标准化技术委员会、国家涂料质量监督检验中心颁发的安全环保型室内装饰装修涂料产品推荐证书。“立邦永得丽内墙乳胶漆”于2004年11月获得了中环联合（北京）认证中心有限公司颁发的“中国环境标志产品认证证书”。
2、立邦廊坊公司自己提供的“尼尔森媒介研究报告”的内容显示，该公司及其国内关联企业自1997年以来就“永得丽”标注的产品，在全国范围内的多种媒体上进行了大量的广告宣传，广告投放量近1亿元。该公司及其国内关联企业还在全国拥有超过1000家的经销商销售其“永得丽”内墙乳胶漆，使“立邦永得丽”成为涂料行业知名度最高的产品之一。
3、立邦廊坊公司2002、2003年度的年报显示，其净利润分别为人民币x.18元、x.34元。
4、立时集团国际有限公司分别于1993年11月14日、1997年7月7日经国家商标局核准注册了“立邦”图形商标和“立邦漆”文字及图形商标。1991年10月23日，立邦廊坊公司的投资商日本油漆（香港）有限公司在香港《文汇报》“建筑业特刊”栏目刊登了日本漆广告，其中包括“永得丽”乳胶漆广告。日本油漆（香港）有限公司还连某在1992年1/2月号、3/4月号、5/6月号、7/8月号、9/10月号、11/12月号共六期香港《建筑承造杂志》刊登“四季姿采尽在日本漆”的广告，其中宣传了“永得丽”乳胶漆。日本油漆（香港）有限公司于1999年11月19日在香港特别行政区知识产权署商标注册处注册了“永得丽”商标，核定使用商品为第2类全部商品。
5、立邦廊坊公司的关联企业立时油漆（惠州）有限公司于1992年9月24日经广东省惠州市对外经济贸易委员会批准设立，1994年1月开始试生产，同年7月正式投产。1994年1月，立时油漆（惠州）有限公司开始向香港出口其生产的“永得丽”清漆等产品。1994年8月，立时油漆（惠州）有限公司经广东省惠州市对外经济贸易委员会批准更名为立邦涂料（广东）有限公司。1998年9月10日，该公司以港通商行抢注其国外品牌“永得丽”为由，向国家商标评审委员会申请撤销港通商行“永得丽”文字商标。2000年9月29日，商标评审委员会作出终局裁定书，认为该公司未提供任何证据支持其撤销申请理由，裁定其所提注册不当理由不成立，该商标专用权予以维持。
6、本案诉讼过程中，立邦廊坊公司的关联企业立邦中国公司于2005年2月以侵犯其知名商品特有名称权为由，在湖南省永州市中级人民法院起诉永州市远兴化工物资有限公司。该院于2005年3月4日根据立邦中国公司提供的“中国涂料工业协会的证明”、“尼尔森媒介研究报告”等证据判决认定立邦中国公司使用的“永得丽”文字构成其知名商品特有名称。
一审法院认为：
（一）立邦廊坊公司在其产品包装上标注“永得丽”文字具有商标意义
1、立邦廊坊公司在其生产的内墙乳胶漆产品包装上醒目地标注经授权使用的“立邦”图形商标和文字商标，并在“立邦”文字之后以双引号标注“永得丽”文字，两者字体大小相同。在“立邦永得丽”下一行以较小字体注明“内墙乳胶漆”这一商品名称。在其内墙乳胶漆产品的宣传资料上，立邦廊坊公司同样醒目地突出使用了“立邦永得丽”文字。立邦廊坊公司的这一使用方式使“永得丽”起到了区别立邦商标旗下不同产品的标识作用。而“永得丽”一词与立邦廊坊公司产品的性能、成份、用途等毫无牵涉，具有强烈的识别功能。
2、立邦廊坊公司使用立邦商标和“永得丽”标识来自于投资方的意思表示，而其投资方及其在香港设立的关联企业在香港即将“永得丽”作为商标使用并进行了注册。
3、立邦廊坊公司的关联企业立邦涂料（广东）有限公司在向国家商标评审委员会申请撤销的理由，就是“永得丽”商标的原注册人港通商行将其国外畅销品牌“永得丽”商标抢注。
（二）立邦廊坊公司在其生产的内墙乳胶漆产品上使用“永得丽”商标侵犯了保赐利公司的商标专用权
立邦廊坊公司在同类商品上使用与保赐利公司相同的“永得丽”商标，并引起了相关公众的混淆。理由是：
1、立邦廊坊公司在同类商品上使用与保赐利公司注册商标相同的标识。仅此一点即可足以造成市场混淆。
2、立邦廊坊公司自1997年以来将“永得丽”注册商标作为其自己产品的标识，进行大量的广告宣传。即使是在其关联企业提出的商标撤销申请被国家商标评审委员会驳回后，已明知其继续使用的理由不能成立时，仍未停止使用，并凭借其实力继续在全国范围进行市场宣传和扩张。同时，由于立邦商标在国内享有较高知名度，立邦廊坊公司将“永得丽”与立邦商标合并使用进行广泛宣传，从而使相关公众在看到“永得丽”时，自然而然地会将保赐利公司使用“永得丽”商标的商品认知为立邦廊坊公司的产品。立邦廊坊公司的行为，已使其产品与保赐利公司的“永得丽”商标产生实际混淆，且这种混淆已不是一般的混淆，而是颠覆性混淆。立邦廊坊公司的行为造成保赐利公司利用“永得丽”商标作为其商品的标识功能受到严重损害，足以导致保赐利公司丧失对该注册商标合法的市场独占性。
综上所述，立邦廊坊公司在相同商品上使用与保赐利公司注册商标相同的商标，造成市场混淆，构成商标侵权。
同时，一审法院认为立邦廊坊公司主张其享有知名商品特有名称在先权利的主张不成立。理由是：
1、立邦廊坊公司未能举证证明其或其关联企业对“永得丽”标志在港通商行1994年5月21日商标获准注册前，已在中国大陆享有法律上的权利。
2、立邦廊坊公司关于“永得丽”是其所属立时集团早在香港、新加坡就已长期使用的主张缺乏事实依据，也与在中国大陆是否享有知名商品特有名称权毫无关系。
3、虽然立邦廊坊公司及其投资商和关联企业使用“永得丽”标志的产品在1992年开始进入中国内地市场，但这种市场加入不意味着“知名商品特有名称权”的形成。事实上，立邦廊坊公司的关联企业立邦中国公司、立邦涂料（广东）有限公司是立时中国私人有限公司在中国大陆较早投资设立的企业，均直至1994年才开始正式投产。其自己提供的尼尔森媒介研究报告也反映了其自1997年以来作出的市场开发努力，而此时其对“永得丽”注册商标的使用本身已处于侵权状态。立邦廊坊公司在庭审中列举的证明近年来其“永得丽”标识产品知名度的证据，均在保赐利公司商标注册之后。这种建立在侵权基础上的市场开发，无论取得多大的市场效应，都不可能赢得法律上的任何权利。
（三）关于销售商李某某的行为定性
李某某销售立邦廊坊公司生产的侵犯保赐利公司注册商标专用权的内墙乳胶漆产品，也构成对保赐利公司注册商标专用权的侵犯。
（四）立邦廊坊公司、李某某应承担相应的民事责任
立邦廊坊公司、李某某的行为构成对保赐利公司商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。保赐利公司选择以立邦廊坊公司的侵权获利作为计算赔偿数额的依据，符合商标法的规定。关于赔偿额的确定，一审法院考虑了以下因素：
1、立邦廊坊公司拒绝提供一审法院保全裁定要求的关于“永得丽”产品的获利情况，导致不能确定其侵权获利的具体数额。故本案不属于商标法规定的侵权获利难以确定的情形，不适用50万元之赔偿限额。
2、立邦廊坊公司2002、2003年度年报中显示的净利润合计达人民币x.52元，年平均利润近9000万元。
3、立邦廊坊公司立邦旗下除生产“永得丽”标识的产品外，还生产其他多种产品。“永得丽”标识的产品只占其一定比例，不能将该利润额作为赔偿数额。但可以肯定立邦廊坊公司的侵权获利已明显超出了50万元数额。
4、考虑到立邦商标本身的知名度，消费者购买同一种商品时较多地关注立邦商标。同时立邦廊坊公司的侵权行为一直处于持续状态。立邦廊坊公司在其关联企业向国家商标评审委员会提出的撤销申请被驳回后在其生产的产品上继续使用“永得丽”标志，存在明显的侵权故意。
5、立邦廊坊公司生产的立邦“永得丽”内墙乳胶漆产品销售地域比较广。
6、作为同行业的保赐利公司对立邦廊坊公司的侵权行为应当知道。因此，对侵权赔偿数额应自保赐利公司起诉之日起向前推算二年计算，超过诉讼时效的不予考虑。
综合考虑上述因素，该院酌情确定立邦廊坊公司的赔偿数额为180万元。
李某某销售不知道是侵犯保赐利公司注册商标专用权的商品，且能证明该商品是合法取得并能说明提供者，故李某某不承担赔偿责任。
由于保赐利公司未能举证证明李某某、立邦廊坊公司的行为对其商誉造成不良影响。因此，其要求判令对方在《新民晚报》上刊登赔礼道歉声明的请求不予支持。
保赐利公司要求判令立邦廊坊公司立即销毁带有“永得丽”文字标识的成品及半成品的请求已为停止侵权所包含，无需另行判决。
综上所述，该院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十八条之规定判决：（一）立邦廊坊公司于判决生效后立即停止侵权，包括停止在其生产、销售的产品上、产品和企业宣传材料（包括企业网站）中使用“永得丽”文字。（二）李某某于判决生效后立即停止销售立邦廊坊公司生产的使用“永得丽”文字标识的产品。（三）立邦廊坊公司于判决生效后十五日内赔偿保赐利公司经济损失人民币180万元。（四）驳回保赐利公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币x元，其他诉讼费人民币x元，由立邦廊坊公司负担。
保赐利公司、立邦廊坊公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。
保赐利公司上诉称：
（一）涉案产品属立邦廊坊公司生产的中档产品和重要产品，其生产量在总量中比重很高。该公司获利额巨大，侵权利润远远超过保赐利公司的诉讼请求额，且该公司目前仍在销售侵权产品。故一审判决立邦廊坊公司赔偿数额偏低。
（二）一审法院判决驳回本公司赔礼道歉的诉讼请求没有依据。理由是：1、赔礼道歉属于侵权人承担的一种责任方式。法律对这种责任的承担未附加任何条件，只要行为人的行为构成侵权，即应当承担此项责任。2、一审法院认定对方当事人凭借其实力，将“永得丽”与其立邦商标合并使用进行大量广告宣传，使相关公众产生颠覆性混淆。该行为已使保赐利公司无法自主地使用自己的商标。故立邦廊坊公司的行为已在事实上侵犯了上诉人的商业信誉。3、在撤销保赐利公司商标的申请被驳回后，立邦廊坊公司依然继续实施侵权行为，存在明显的侵权故意。
综上，请求二审法院依法改判，以维护本公司的合法权益。
立邦廊坊公司、李某某二审庭审中辩称：立邦廊坊公司在该地区无产品销售。故一审法院无管辖权，对方上诉请求不能成立。
立邦廊坊公司上诉称：
（一）一审法院对本案不具有管辖权。一审庭审中，李某某陈述其只销售立邦中国公司的产品，从未销售过立邦廊坊公司的产品。保赐利公司提供的发票上并未注明是立邦廊坊公司的产品。因此，应当认定李某某未销售过立邦廊坊公司的产品，本公司非本案适格被告，由此一审法院对本案也丧失了管辖权。
（二）一审判决认定立邦廊坊公司对部分证据未提供原件错误，由此导致一审法院未予认定立邦廊坊公司及其关联公司在1991年起即开始在大陆地区销售“永得丽”商品的事实。
（三）立邦廊坊公司对“永得丽”文字是作为商品名称使用，一审法院认定为商标意义上的使用错误。油漆桶的正面突出的是立邦廊坊公司的文字及图形商标，根本未出现“永得丽”字样。背面中“永得丽”文字也未突出使用，而是与公司商标及商品通用名称连某。此为商品特有名称的惯常命名方式。宣传单显著位置均标注了生产商立邦廊坊公司名称及其商标。一审判决忽视了立邦廊坊公司对“永得丽”文字的使用及相关公众认知的实际情况，错误地认定其为商标意义上的使用。
（四）立邦廊坊公司对“永得丽”文字的使用不会误导公众，不构成商标法第五十二条第（五）项规定的其他商标侵权行为。理由为：1、为方便客户选择，立邦廊坊公司将商品分别命名，针对不同商品赋予特定的名称，并保持这一名称在使用上的持续性。“永得丽”商品在大陆的销售也早于保赐利公司商标的注册。保赐利公司的商标毫无知名度，立邦廊坊公司不存在利用保赐利公司商标声誉的可能和必要，自然不会去误导公众。因此，其对“永得丽”的使用完全是正常的和合理的，主观上没有误导公众的必要和故意。2、立邦廊坊公司在商品、包装或宣传单上均在显著位置标注立邦廊坊公司的企业名称、“立邦”文字及图形商标，甚至详尽写明了立邦廊坊公司的免费咨询电话、网站地址等有关生产商的信息，相关公众足以通过上述信息来识别商品来源。立邦廊坊公司没有必要使用其他标识来指示商品来源。保赐利公司也未提供其商标知名的任何证据，故立邦廊坊公司的使用从客观上也不会产生误导。
（五）一审判决认定立邦廊坊公司的行为造成“混淆”乃至“颠覆性混淆”，既无事实依据也无法律法理依据。我国法律并无“颠覆性混淆”的规定，一审判决适用法律不当。学理界也无“颠覆性混淆”的概念。国外的“反向混淆”的适用有其特殊的背景和构成要件。在美国，商标权的取得实行使用在先原则。美国法院不允许在后的使用人剥夺在先使用人的商标声誉。我国实行注册在先原则。商标权在取得时并不自然产生声誉，也就缺乏适用“反向混淆”的客观基础。同时，“反向混淆”的适用至少应考察两个因素：一是使用的先后次序；二是是否作为商标使用。本案中，立邦廊坊公司及其关联企业早于保赐利公司使用相关文字，且是作为商品名称使用，不可能在商品来源上产生混淆，从而排除了“反向混淆”适用的可能性。
（六）“永得丽”是其知名商品的特有名称，相对于保赐利公司的商标构成在先权利。一审法院置立邦廊坊公司提供的证明其享有知名商品特有名称权的证据于不顾，对相关事实不予认定是严重违法的。在港通商行于1993年3月1日申请商标注册前，除立邦廊坊公司外无人使用“永得丽”一词，更无人将其用作油漆的商标。在1992年是立邦廊坊公司首先将乳胶漆的概念带入中国大陆。根据反推规则以及港通商行的抢注行为，已足以认定“永得丽”乳胶漆在保赐利公司商标申请注册前即成为知名商品。同时，立邦“永得丽”乳胶漆从1992年进入中国大陆时起无论是在销售量、广告宣传、市场认知度等方面均在行业中处于领先地位。因此，可以认定，在1993年3月1日前立邦“永得丽”乳胶漆已经享有较高的知名度，应被认定为知名商品。立邦廊坊公司享有在先权利，有权继续使用该文字。
（七）立邦廊坊公司的关联企业对“永得丽”文字作品享有著作权，相对保赐利公司商标构成在先权利。上世纪60年代，立邦廊坊公司的关联企业立时私人有限公司为了区分立邦的不同商品，针对商品特点，根据“x”的英文读音，选择、创作了“永得丽”一词。“永得丽”寓意“永久富有华丽”之意。该词为新增词汇，具有独创性，应将其认定为作品。立时私人有限公司享有著作权，应受到所在国（新加坡）著作权法的保护。我国和新加坡都是《伯尔尼公约》的缔约国，其著作权同样应受我国著作权法的保护。立邦廊坊公司经许可有权继续使用该文字作品。
（八）一审判决确定的赔偿数额无事实和法律依据。立邦廊坊公司将“永得丽”文字作为商品特有名称使用，未对保赐利公司商标权构成侵害，不会造成其损失。同时，即使侵权成立，也要考虑“永得丽”乳胶漆是立邦廊坊公司众多商品的一种，应按其所占份额作为推算获利的基础，并区分正常利润及因为侵权行为而获得的非法利益。由于侵权获利额难以证明，从财务帐册、销售记录上也无法推算出因侵权所获非法利益额。故一审法院以立邦廊坊公司拒不提供证据为由来确定赔偿数额无依据。
综上，请求二审法院驳回保赐利公司的全部诉讼请求。
保赐利公司辩称：
（一）“永得丽”不具有作为知名商品特有名称的法律特征。1、从立邦廊坊公司及其关联企业使用“永得丽”的状况来看，立邦香港公司早就将“永得丽”作为商标注册和使用。作为“永得丽”英译的“x”也早被立邦廊坊公司及其关联公司在中国大陆注册为商标。故“永得丽”不能被视为其特定商品的特有名称。立邦廊坊公司是将“永得丽”作为商标使用。2、知名商品的特有名称须符合下列条件：商品必须知名，且该商品须为权利人的商品。其次，作为名称使用的商品应特定化，即只能使用在某一特定的商品上，且不能侵害他人权利。本案中，上诉人及其境外关联公司分别将“永得丽”使用于不同类别的油漆产品上，无法让消费者将其与某一特定商品联系起来，不符合知名商品特有名称的法律特征。
（二）立邦廊坊公司不享有在先权利。1、知名商品特有名称的权利主体只能是商品的提供者，而非商品的销售者。销售行为不能被认定为知名商品特有名称的权利主体的使用行为。立邦廊坊公司在先销售的是其关联公司的行为，不能以此推断其享有在先权利。2、商品知名是享有知名商品特有名称权的前提条件之一。即使使用得再早，如果商品不知名，也不能形成在先权利。根据立邦廊坊公司提供的证据，其在1995年才正式生产建筑漆。它不可能在没能生产出正式产品前就让自己的产品知名。本案中，保赐利公司商标的申请和注册时间及商标权的形成时间均早于立邦廊坊公司产品的生产时间。3、立邦廊坊公司对“永得丽”产品的最早宣传时间为1997年1月1日，也晚于涉案商标注册之日。4、中国涂料工业协会证明其知名的主要内容与事实不符，不能作为证据使用。5、对于湖南省永州市中级人民法院的判决，湖南省人民检察院已向湖南省高级人民法院提出抗诉。在当事人依法对该判决的适用提出异议的情况下，不能将其作为定案证据直接使用。且该判决并未认定“永得丽”特有名称所使用的具体商品及知名的具体时间，却将立邦旗下的所有商品都纳入“永得丽”名下。该认定违反了知名商品认定的基本逻辑。
（三）立邦廊坊公司使用“永得丽”构成对保赐利公司商标权的侵犯。立邦廊坊公司是将其作为商标来使用。1、在被控侵权商品上，“永得丽”被标志在显著位置，且文字状态显著，具有商标特征。2、立邦廊坊公司的关联公司立邦涂料（广东）有限公司在申请撤销保赐利公司商标的文件中，明确表示其是将该文字作为商标来使用。3、“永得丽”在香港由日本油漆（香港）有限公司注册商标。立邦廊坊公司从香港进口的立邦“永得丽”油漆的产品名称、使用状态、法律属性不会产生任何变化，仍应为商标。在立邦廊坊公司自己投产后，其承袭了日本油漆（香港）有限公司在中国大陆的市场，必然沿袭其标准。其生产并供应给市场的乳胶漆除了生产厂家不同外，其余都一样，即“永得丽”仍然是商标。4、根据立邦廊坊公司提供的证据及其一审庭审陈述，其使用“永得丽”是由香港立邦公司许可授权。香港立邦公司享有“永得丽”商标权，其授权使用的也必然是商标。因此，立邦廊坊公司在同种商品上使用与保赐利公司注册商标相同的商标，必然构成商标侵权。
（四）对方是否享有著作权与本案无关。“永得丽”不是作品，对方也从未提出著作权主张，且一、二审中对方对“永得丽”的英文表述也不一致。一审提出的是“x”二审中又表述为“x”。该词也看不出有“永久”、“富有”等含义。
（五）关于赔偿损失问题。被控侵权人在其撤销保赐利公司商标的申请被驳回后，仍继续侵权，情节严重。且凭借其巨大的广告投入来误导公众，并把保赐利公司的合法注册商标窒息。保赐利公司的赔偿请求是完全合理合法的。综上，请求二审法院驳回立邦廊坊公司的上诉。
本案二审中的争议焦点为：1、立邦廊坊公司、李某某的生产、销售行为是否构成商标侵权。2、如侵权成立，立邦廊坊公司、李某某如何承担法律责任。
保赐利公司二审中向本院提供了如下新的证据材料：
1、重庆市美可施涂装工程有限公司2005年12月1日开具的发票；佳木斯市兴盛油漆涂料有限公司、北京市尧舜建材供应站12月14日开具的发票；太原市万柏林区辰腾物贸经营部12月16日开具的发票；昆明市五华区建玮经营部12月17日开具的发票以及立邦廊坊公司的关联企业立邦中国公司重庆专卖店的立邦漆质量信誉保证单、立邦漆美可施专卖店负责人杨某的名片等证据。上述证据用以证明立邦廊坊公司在诉讼期间仍继续从事侵权行为。
2、湖南省人民检察院湘检民抗字（2005）第X号民事抗诉书，以此证明永州市中级人民法院判决认定“永得丽”为立邦中国公司知名商品特有名称的主要证据不足。
立邦廊坊公司二审中提供了如下证据材料：
1、一审中已经提供的1992年12月17日、1993年1月21日开具给南新化工原料商店、1993年5月28日开具给广州市珠海区宏大装饰材料经营部的发票；广州市珠海区宏大装饰材料经营部与广东交通标志制作厂的销售协议书；以及该经营部发给广州罗岗逢源建材经营部、发给向群化学店的函等证据的原件。以证明一审法院对上述证据及相关事实未予认定是错误的。
2、对其一审中已提供的立邦廊坊公司的关联企业立邦中国公司从新加坡进口“永得丽”产品的提单、海运保险单、发票等证据的翻译件。以证明立邦中国公司存在在先销售事实。
3、保赐利公司在广州市中级人民法院撤诉的民事裁定书，以证明撤诉是因为其就相同事实在该院起诉的案件结果对其不利。
针对保赐利公司二审提交用以证明立邦廊坊公司诉讼中仍在销售的证据，立邦廊坊公司、李某某认为此类证据系代理商的销售行为而非立邦廊坊公司的销售行为。其中重庆专卖店的质量保证单非发票，不能证明该公司的销售行为。此外，发票上的时间不能代表保赐利公司指控的销售时间。对保赐利公司提交的湖南省人民检察院的抗诉书的真实性予以认可，对其关联性不予认可。
保赐利公司对立邦廊坊公司提供的上述与广州市珠海区宏大装饰材料经营部有关证据的真实性予以认可，但认为此类证据仅能证明有第三人销售过“永得丽”产品，并不能证明立邦廊坊公司最早在中国生产销售过“永得丽”产品。相关提单、保险单、发票与其翻译件之间形式上一一对应，但无法证明其中的品名“x”、“V/5101”等即为“永得丽”。对广州市中级人民法院的撤诉裁定书的真实性无异议，但并无证据证明撤诉是由于此案会有败诉结果。
本院的认证意见：
1、关于保赐利公司二审中提供的证据。对于保赐利公司提供的相关经销单位出具的发票、抗诉书的真实性，由于立邦廊坊公司、李某某予以认可，本院也予以确认。虽然立邦廊坊公司、李某某认为此发票上的时间不能代表实际销售时间，但未提供证据证明发票所载产品的实际销售时间。故根据通常交易习惯，应以发票所载时间确定实际售货时间。该证据可以作为定案证据使用。因湖南省人民检察院的抗诉案件尚未终结，故尚不能以该院的民事抗诉书来推翻永州市中级人民法院的判决。
2、关于立邦廊坊公司二审提供的证据。对于该公司提供的与广州市珠海区宏大装饰材料经营部有关证据的真实性，保赐利公司予以认可，本院也予以确认。此类证据能够证明第三人在涉案商标注册前曾经销售“永得丽”产品的事实，可以作为定案证据使用。相关提单、保险单、发票为原件，并与其翻译件之间一一对应，与立邦中国公司的其他发票、产品出库单、相关经营单位的提货单、进帐单以及相关会计凭证之间相互印证，能够证明立邦中国公司在涉案商标注册前从新加坡进口“永得丽”产品并在上海等地销售的事实，故对于相关提单、保险单、发票及其翻译件的真实性和关联性均应予以认定。立邦廊坊公司、李某某并无证据证明保赐利公司在广州市中级人民法院的撤诉系因为同样案件可能败诉的原因，故该证据与本案缺乏关联性。
根据当事人在一、二审中的举证、质证、庭审陈述及本院认证情况，本院认定事实为：
1、广州市珠海区宏大装饰材料经营部于1992年12月17日及1993年1月、5月、8月曾经销售过从境外进口的标注“永得丽”文字的油漆。
2、立邦廊坊公司的关联企业立邦中国公司曾自1993年12月、1994年1月起从新加坡购进“永得丽”油漆产品，并于1994年1月始在上海等地进行销售。
3、2005年12月，北京、重庆、太原、昆明等地经销单位销售过立邦“永得丽”油漆产品。
4、对一审法院认定的其他事实，因当事人双方没有异议，本院亦予以确认。
本院认为：
（一）一审法院对本案享有管辖权
保赐利公司提供的被控侵权物上虽然没有立邦廊坊公司的签章，但该实物外包装桶上明确标注生产者为立邦廊坊公司。该被控侵权物与李某某出具的发票相印证。故应当认定被控侵权物系李某某所销售。同时，立邦廊坊公司、李某某均未在一审答辩期内提出管辖权异议。因此，一审法院依法对本案享有管辖权。
（二）立邦廊坊公司不享有知名商品特有名称的在先权利
认定立邦廊坊公司是否享有知名商品特有名称专有权这一在先权利的时间点，应以涉案商标注册核准的时间为准。本案中，立邦廊坊公司在涉案商标注册之前并不享有知名商品特有名称的在先权利。理由是：
首先，尽管在涉案商标注册之前，立邦廊坊公司的关联企业立邦中国公司或案外人广州市珠海区宏大装饰材料经营部曾经销售过立邦“永得丽”油漆产品，但其销售的产品均系从境外购进。经销他人商品的行为本身并不产生受到法律保护的知名商品特有名称专有权。经销者也不能因为经销行为而成为知识产权的权利人。因此，无论“永得丽”文字在境外是否享有较高的知名度，在涉案商标注册之前其境内的经销者立邦中国公司并不能享有知名商品特有名称的专有权。
其次，根据现有证据，立邦廊坊公司生产、宣传“永得丽”产品的时间均晚于涉案商标注册之日。立邦廊坊公司并未提供证据证明在涉案商标注册之前即开始生产销售或宣传“永得丽”产品，并使之成为知名商品。
（三）立邦廊坊公司不享有著作权这一在先权利
“x”非英语单词，无特定含义。立邦廊坊公司也未提供该字母组合的特定理由及意义。故该字母组合不具有独创性，非法律保护的作品。立邦廊坊公司境外的关联企业对该字母组合不享有著作权。相反，如将任一字母组合认定为作品并赋予使用人专有权，将会妨碍公众对相关字母或字母组合的自由使用。“永得丽”文字系对“x”字母组合的音译，非新增词汇，更不能成为作品而受到著作权法的保护。故立邦廊坊公司在涉案商标注册核准之前并不享有著作权。
（四）立邦廊坊公司对“永得丽”文字的使用系商品名称性的使用，且不会产生消费者的混淆和误认，不构成商标侵权
首先，就使用方式而言，立邦廊坊公司在包装容器或广告宣传单上并没有单独突出使用“永得丽”文字。立邦廊坊公司在其5升装内墙乳胶漆包装容器的一面标有立邦廊坊公司的“立邦”图形商标及文字商标，在另一面并列使用“立邦‘永得丽’”，且字体及字号大小相同。而在其广告宣传上的使用，一种表述为“立邦漆永得丽豪华室内涂料”，字体与字号相同；另一种标注为“立邦永得丽抗污新一代”，其中“立邦永得丽”文字与“抗污新一代”文字字样、字号相同分两行并列使用，且同时标注立邦商标及公司免费咨询电话、网站，以此标明商品的代际关系。
其次，就使用目的而言，立邦廊坊公司采用上述方式使用“永得丽”文字是为了区分立邦旗下不同系列的产品。立邦油漆和涂料产品众多，有不同系列。立邦廊坊公司以此文字方式命名其不同系列的产品，符合市场上许多知名品牌命名不同系列产品的惯常做法。
第三，就普通消费者的认知能力而言，立邦廊坊公司的使用方式不会导致消费者的混淆和误认。本案中，立邦廊坊公司将“立邦”文字与“永得丽”文字并列使用，或使用“永得丽抗污新一代”文字，同时标识立邦商标。而立邦商标本身享有较高知名度和广泛影响力，已足以起到区分不同商品来源的作用。因此，普通消费者系主要依据立邦商标而非“永得丽”文字来对立邦系列产品进行识别。其在购买油漆或涂料产品时依据立邦商标能够对立邦产品与其他厂商的产品加以区分。故立邦廊坊公司的使用方式，不会导致消费者的混淆和误认。一审法院关于立邦廊坊公司的使用构成颠覆性混淆的认定缺乏事实基础。
因此，本案中立邦廊坊公司对“永得丽”文字的使用系商品名称性的使用，不会造成消费者混淆和误认，故不构成商标侵权。但应当注意的是，为了保护商标权人的利益以及维护公平、诚信的市场竞争环境，立邦廊坊公司在产品包装或广告宣传资料上，不得与“立邦”文字相分离而单独或突出使用“永得丽”文字，亦即不得突破目前将“立邦”与“永得丽”文字并列使用，且选择合理、适当的相同字体及字号的限度。同时，立邦廊坊公司应注意附加区别性标志，以免造成消费者的混淆和误认。今后，立邦廊坊公司也不得单独转让或许可他人使用“永得丽”文字。
综上，立邦廊坊公司关于其享有知名商品特有名称专有权及著作权的上诉理由不能成立。但立邦廊坊公司对“永得丽”文字的使用系商品名称性的使用，并不会导致相关公众的混淆和误认，不构成商标侵权。李某某销售合法产品的行为也不构成商标侵权。立邦廊坊公司、李某某关于其不构成侵权的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。保赐利公司的诉讼请求应予驳回。一审法院作出立邦廊坊公司的使用系商标意义上的使用并构成商标侵权的认定和判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民三初字第X号民事判决。
二、驳回保赐利公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币x元，其他诉讼费人民币x元；二审案件受理费x元，其他诉讼费400元，均由保赐利公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋健
审判员徐美芬
代理审判员汤茂仁
二○○六年十二月七日
书记员孙成祥
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