江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2008）赣中民三终字第X号
上诉人（原审被告）饶某某，男，1968年9月生，汉族，建筑包工头，住（略）。
委托代理人黄斌，江西翠微律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张某某，女，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人巫某某，男，X年X月X日生，汉族，农民，系张某某丈夫，特别授权代理。
委托代理人黄宁生，宁都县石上法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人饶某某因雇员人身损害赔偿纠纷一案，不服宁都县人民法院（2007）宁民一（长胜）初字第X号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告承包了长胜镇X村果子园三组曾柏荣家的房屋泥工砌墙部分的建筑、包工不包料，第一层砌墙每平方米8元，第二层每平方米8.50元。原告在帮其做小工，每天工资为20元，房屋第一层完工后被告已将原告的工资付清。2007年10月16日上午在房屋建到第二层时，因所搭的架树断裂造成原告坠落。原告受伤后当日入住宁都县人民医院治疗，住院28天，用去医疗费x.13元，被告支付了原告医疗费3000元。宁都县人民医院出院记录诊断原告：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、左腓骨小头骨折。出院医嘱：1、继续卧床休息2个月；2、2个月后扶双拐下地不负重行走；3、负重行走至术后半年；4、定期复查X线片。2007年11月13日原告经江西省宁都正道法医学司法鉴定所（2007）宁司鉴字第X号医药费鉴定书，鉴定原告后续需住院手术取钢板共需医药费6080元，同日原告又经江西省宁都正道法医学司法鉴定所（2007）宁司鉴字第X号伤残等级鉴定书，鉴定原告伤残程度为玖级。并交纳了续医费鉴定420元，伤残鉴定费520元。在本次事故原告用去交通费362元（含“120”急救车费160元）。后原、被告因赔偿问题产生争议。为此，原告诉至法院。
以上事实有：1、宁都县人民医院X线检查会诊报告及出院记录各1份；2、宁都县人民医院住院费（结算）收据1份及费用明细汇总单3份；3、交通费发票、收据13张；4、江西省宁都正道法医学司法鉴定所医药费、伤残等级鉴定书各1份；5、现场照片6张；6、原告出具给被告的收据1张；7、续医费、伤残鉴定费发票各1份；8、宁都县石上法律服务所对证人曾柏荣、曾珍淮的调查笔录2份以及庭审笔录在案佐证。
原审法院认为：原、被告之间虽然未订立书面的雇佣合同，但应当认定为从事雇佣活动的法律关系，原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害，被告应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及江西省高级人民法院赣高法[2007]X号关于公布《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中赔偿项目参照指标的通知的规定，确定原告因本次事故造成的损害赔偿项目和数额如下：1、医疗费x.13元。2、误工费560元，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残的前一天，因原告同日出院当日定残，故只能计算住院误工时间28天×20元/天。3、护理费5660元。20元/天×（住院28天＋卧床休息60天＋术后180天＋后续治疗15天）。4、营养费215元，按住院28天＋后续治疗15天×5元/天计算。5、住院伙食补助费344元，按（住院28天＋后续治疗15天）×4元/天×2人计算。6、交通费362元。7、后续治疗费6080元。8、残疾赔偿金x元。9、鉴定费940元。10、精神损害抚慰金8000元，原告遭受人身损害造成精神和肉体痛苦，应当给予精神损害抚慰金。但原告请求的金额过高，结合本案实际，应当酌情支持原告精神损害抚慰金8000元。原告损失合计人民币x.13元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：被告饶某某应于本判决生效之日起七日内赔偿原告张某某医疗费等各项损失x.13元，扣减已经赔偿给原告的3000元，实际还应赔偿原告人民币x.13元。案件受理费1260元，由被告承担。
一审判决后，饶某某不服。向本院提出上诉，其上诉理由是，①该建房工程是由我和曾珍球等九人合伙承包的，而一审法院没有追加其它八位合伙人为共同被告。在程序上遗漏了当事人。②一审判决认定事实不清，发包人曾柏荣应承担赔偿责任。因上诉人没有建筑资质。③被上诉人张某某在工作中违反常规，过量堆放砖在脚手架上，导致木架断裂而摔伤，其应承担相应的责任。请求二审法院撤销一审判决，将案件发回重审或者予以改判。
被上诉人张某某辩称：一审判决程序合法，其它几位泥工是受上诉人雇请还是共同合伙人，上诉人在一审中没有提供任何相关证据予以证明，一审判决认定事实清楚，因发包人曾柏荣所建的房屋是农村农民自建的二层以下的低层住宅，具有当地一般的工匠水平，就可以从事建房业务。被上诉人完全听从泥工的安排，没有违反规定操作的行为。故不应承担责任。一审判决程序合法，适用法律正确，请二审法院维持原判。
二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致。
本院认为：上诉人饶某某雇佣被上诉人张某某为其承包的建房工地做小工，并由其支付劳动报酬，已形成事实上的雇佣劳动关系。张某某在劳动中造成人身损害，雇主应当承担民事赔偿责任。上诉人饶某某上诉称承包建房不是自己一人所承包，还有其它八位泥匠共同承包的。因其它共同合伙人未向一审法院明确表示自愿承担赔偿责任，上诉人也未提供与其他人合伙承包建房的证据，根据证据规则的规定，当事人对自己的主张有提供证据的责任。上诉人又称应由发包人曾柏荣承担赔偿责任。根据目前农村农民建房的实际，所建房屋不属于高层建筑，而是自建二层以下的普通住房。没有强制性规定要有相应建筑资质的人承包。饶某某具有几十年的泥匠经验，当地村民认为可以请其从事建筑工作即可。因此，作为房主曾柏荣不存在选任方面有过失。有关上诉人称张某某自己存在过错，但未提供证据证实。作为农村建房的小工，都是听从泥匠的安排从事应该做的工作项目。如小工存在不当应该由泥匠师傅予以纠正，从而避免安全事故的发生。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决事实清楚、适用法律正确，赔偿标准符合有关法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1260元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长赖基祺
代理审判员胡碧华
代理审判员黄琼
二○○八年四月九日
书记员宋玉玲
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