福建省高级人民法院
民事判决书
（2008）闽民终字第X号
上诉人（原审被告）福建福日科技有限公司，住所地福州市台江区X路X号福日大厦X楼。
法定代表人郭某,总经理。
委托代理人林清贇，福建安凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司（x），住所地德国赫左根奥拉克（x，D－x）。
法定代表人博克迪特（x）。
委托代理人曾涛、曹某，上海天安涌道律师事务所律师助理。
上诉人福建福日科技有限公司（以下简称福日公司）因商标侵权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福日公司的委托代理人林清贇，被上诉人鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司（以下简称波马公司）的委托代理人曾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告福日公司的经营期限自2000年7月3日至2020年7月3日，经营范围包含自营和代理各类商品及技术的进出口业务等。2007年6月6日，中华人民共和国厦门海关（以下简称厦门海关）发出《确认进出口货物知识产权状况通知书》，确认被告福日公司向该单位申报出口到阿拉伯联合酋长国的一批运动鞋上标有PIMA字样及图形标识。2007年7月6日，厦门海关出具《知识产权状况调查结果通知书》，告知其已对x双标有“PIMA”字样标识的运动鞋依法予以扣留，鉴于福日公司认为其出口货物上的标识与德国彪马公司（即原告）的商标标识存在较大差异且不构成侵权，经调查，其不能认定上述货物是否侵犯了德国彪马公司在海关总署备案的商标专用权，权利人有权就上述货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。经原告波马公司的申请，一审法院对被告福日公司代理出口的运动鞋一双（外有包装盒）予以证据保全。经原告波马公司申请并提供担保，一审法院责令被告福日公司立即停止生产、销售涉嫌侵犯原告波马公司的注册商标的行为，并查封、扣押涉嫌侵权的x双运动鞋。
原审法院认为：
一、原告波马公司提供的三份商标注册证中，第x号“PUMA”商标注册证的注册人为鲁道夫达斯勒美洲狮运动鞋公司（PUMA－x）,因无证据证明该公司与原告是否为同一公司，故不予认可。第x号美洲狮图形商标注册证因未提供原件，也不予以认可。第x号“PUMA及美洲狮图形”商标注册证的注册人为鲁道夫达斯勒体育用品波马股份公司（x），虽汉语名称与原告不同，但其英文名称与原告名称一致，可确认原告为该注册商标的所有人，且该注册商标的有效期限为1999年10月30日至2001年10月29日，2001年5月21日该注册商标获准续展，有效期限至2011年10月29日，该注册商标核定使用于商品第25类，即“衣服，鞋，帽子，包括：体育用鞋和便鞋，运动服，服装带，手套和袜”。原告波马公司提供的关于该公司的营业资格、授权、授权委托书均经公证和认证，符合法律的规定，被告福日公司虽提出异议，但并未提出相反的证据予以推翻，故认定原告波马公司的主体适格，其享有的权利受法律的保护。
二、原告波马公司的第x号“PUMA及美洲狮图形”注册商标由大写的英文字母“PUMA”和在其右侧的一只跃起的美洲狮图形组合而成，被告福日公司代理出口的经证据保全的运动鞋的包装盒和吊牌上印有大写的英文字母“PIMA”和在其左侧的一只跃起的美洲狮图形组成，运动鞋的两侧面各为一只跃起的美洲狮，鞋面和后跟上印大写的英文字母“PIMA”，两者相比较，英文大写字母“PUMA”和“PIMA”的字形、读音近似，两只美洲狮跃起的图形近似，以普通消费者的注意程度尚不足以区分二者的差别，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，从而导致消费者的混淆，两者之间构成近似商标。被告福日公司虽在与委托方为x签订的《委托代理出口合同》中约定由委托方承担产品侵权的责任，但该免责条款仅是内部的约定，不具有对抗善意第三人的效力，且被告福日公司仅提供此人的护照复印件，无法确认其真实性。原、被告对讼争运动鞋由被告代理出口的事实并无异议，出口是外贸销售的形式，故被告福日科技的行为属于销售行为。依据《商标法》第五十二条第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的属于侵犯商标专用权。第（二）项规定销售侵犯注册商标专用权的商品的。故被告福日公司的行为构成侵权。《商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中被告福日公司虽提供了与x签订的《委托代理出口合同》，但其无法提供x的真实身份情况，无法证明侵权产品的合法来源和提供者，故被告福日公司不属于不承担赔偿责任的范围，应承担相应的赔偿责任。被告福日公司关于其不构成侵权的抗辩，与事实不符，不予采信。
三、原告波马公司诉请被告福日公司赔偿其经济损失人民币x元，其虽提供了同类产品在国内的统一零售价格，但此不属于其遭受实际损失的证据，其亦未提供被告因侵权所获的违法所得。被告福日公司虽实施了侵权行为，但其申报出口的运动鞋因被海关扣留并未实现出口，其因侵权所获得的利益亦无法计算。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定“侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”，本案适用上述法定赔偿的方法。原告波马公司主张的其为制止侵权行为支付的开支中的住宿费和交通费有提交发票原件的予以确认，律师费x元，因其仅提供律师事务所的服务收费标准和《聘请律师合同》，未提供支付凭证，无法确认其实际费用，根据案件的实际情况予以酌情考虑。在综合考虑被告的主观故意、被告侵权行为的性质、侵权的持续时间、后果、原告商标的声誉、原告因侵权所支出的合理费用等情节的基础上确定赔偿额为x元人民币。原告波马公司诉请判令被告福日公司赔礼道歉，因被告出口的侵权产品已被查扣，未流入市场，且原告未举证被告的侵权行为对其的商誉产生严重损害，故原告要求赔礼道歉的诉讼请求予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百三十七条、《中华人民共和国商标》第三条、第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、被告福建福日科技有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯原告鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司的第x号“PUMA及美洲狮图形”注册商标专用权的行为；二、被告福建福日科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司经济损失人民币x元。三、驳回原告鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币x元，由原告鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司负担6900元，被告福建福日科技有限公司负担6900元。（该款已由原告预缴，待执行时由被告迳付原告）。
原审判决后，上诉人福日公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人福日公司上诉称：
一、上诉人认为被上诉人的起诉不合法，依法应当驳回起诉。被上诉人起诉时列明的原告名称是“鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司”，但是其商业登记公证书上证明的企业名称是“鲁道夫达斯勒体育用品波马股份公司”，虽然被上诉人主张“鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司”才是该公司的正确名称，商标证书上的商标所有权人是商标代理人申请时出现笔误。但是这一说法没有任何证据可以证实。因此根据被上诉人提供的商业登记证明和商标证书可以证明“鲁道夫达斯勒体育用品波马股份公司”是本案讼争商标的所有人，被上诉人与“鲁道夫达斯勒体育用品波马股份公司”是不同的主体，其起诉不符合法律规定，依法应当驳回其起诉。
二、上诉人代理出口的产品上的标志与“鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司”拥有的商标不相近似，不构成侵权。1、根据一审法院认定的双方无争议的事实可以证明不管是上诉人与被上诉人还是一审法院均确认厦门海关作出的“厦关法知字［2007］X号确认进出口货物知识产权调查结果通知书”的认定是真实合法的，可以作为认定本案争议事实的依据。在该通知书当中明确阐明“鉴于福建福日科技有限公司认为其出口货物的标识与德国彪马公司的商标标识存在较大差异且不构成侵权。经调查，我关不能认定上述货物是否侵犯了德国彪马公司在海关总署备案的商标专用权”，根据这证据可以证实上诉人代理出口产品上的标识与讼争商标不相近似。2、从上诉人代理出口产品的本身可以看出，该产品上的英文字母PIMA与讼争商标字母PUMA不相同，图案也存在许多差异。而且，产品上的英文字母与图案是分开使用没有组合在一起，但是讼争商标是英文字母和动物图案组合在一起的，作为消费者对这一组合使用的标志与其他单独的且存在差异的标志是可以轻易区分开的，不可能造成混淆。
三、退一步讲，即使上诉人代理出口的产品是侵权产品，一审法院判决上诉人应当承担人民币20万元的赔偿责任也是错误的。1、上诉人是一个规范经营的国有企业，在业内享有很好的声誉，从来没有因为违法经营受过处罚。上诉人是第一次接受阿拉伯联合酋长国客人的委托（详见协议书），也是第一次代理其产品的出口，在此之前上诉人从来没有自己出口或者代理出口过侵犯他人商标的产品，在主观上不是故意实施侵权。2、从客观上看，上诉人之所以没有查验客人的货物情况是依据外贸惯例作出的。由于竞争激烈，国外客人为了保守其商业秘密一般都会采取措施不让外贸公司了解其直接联系的生产厂家的信息，以避免其他竞争对手了解其成本、争夺客户等情况。因此，作为纯粹的代理人，上诉人是不能和生产厂家联系的，更不可能看到货物，这一切都是由国外客人直接与厂家联系安排。即使出现货物质量问题、交货期延误问题、逾期付款问题等情况的，也是由国外客人和厂家自己解决，与代理出口的外贸公司无关。因此上诉人是无法监督客人的产品情况的，从客观行为上看上诉人是没有过错的。3、从一审判决认定可以证实被上诉人提供的证据不能证明其因侵权受到的损失和制止侵权支出的费用，而上诉人没有因此获得任何的利益，涉嫌侵权产品因为被海关扣押而不能进入流通领域不会对被上诉人的市场份额造成任何影响，不会降低其商誉。在此情况下，一审法院判决上诉人应当承担20万元的赔偿责任显然是错误的，是不公平的。
综上，请求二审法院查清事实，对一审法院的错误予以纠正，并依法改判。
波马公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
本院认为：
被上诉人的第x号“PUMA及美洲狮图形”商标至今有效，依法应受法律保护。该第x号商标注册证上标注的权利人中文名称，虽与本案被上诉人波马公司略有区别，但其标注的英文名称与被上诉人的名称一致，因此，应当认定被上诉人波马公司系该第x号注册商标的权利人，波马公司依法享有本案的诉权。上诉人上诉关于被上诉人起诉不合法，依法应当驳回其起诉等主张，没有法律依据，本院不予支持。
上诉人福日公司在其代理出口的运动鞋上标注“PIMA及图”的标识，经与被上诉人波马公司申请注册的第x号注册商标相比较，二者不仅标识的图形相同，并且字母也构成相近似，以相关公众的一般注意力为标准，容易导致二者的混淆或误认，因此，应当认定两者构成相近似的商标。上诉人福日公司关于二者不构成相近似等主张，本院不予采纳。
上诉人福日公司虽为他人代理出口，但出口本身就是外贸销售的一种形式，其作为出口代理商，对其代理出口的商品是否侵犯他人知识产权负有审查的义务，但诉讼中，上诉人始终未能提供出口委托人有关合法有效的商标专用权的授权或相关知识产权方面的证明文件，也未能提供其出口商品的合法来源或提供者，因此，上诉人的代理出口行为，在主观上存在过错，客观上为他人出口侵权商品提供了便利条件，其行为已构成侵犯商标专用权，对此应承担相应的法律责任。上诉人福日公司因代理出口的运动鞋被厦门海关扣留而未实现出口，故福日公司虽然实施了侵权行为，但侵权经济损害后果尚未发生，即福日公司的行为对波马公司的声誉、市场份额或者销售收入等利益并未造成实际损害。被上诉人波马公司也未能举证证明福日公司代理的商品在国内的市场曾有销售，故波马公司请求判令福日公司赔偿经济损失的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但波马公司为了制止侵权行为所支付的合理费用，福日公司应予赔偿。本院参考《上海律师收费标准》的有关合理收费规定以及被上诉人波马公司为参加本案诉讼所支付的一、二审差旅费等，确定本案的合理费用赔偿额。
综上，一审判决认定事实清楚，但对赔偿经济损失部分欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号民事判决第一项、第三项；
二、变更福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号民事判决第二项为：上诉人福建福日科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司损失人民币x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币x元，由上诉人福建福日科技有限公司负担9200元，被上诉人鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司负担4600元。二案案件受理费人民币4300元，由上诉人福建福日科技有限公司负担2600元，被上诉人鲁道夫达斯勒体育用品波马股份有限公司负担1700元。
本判决为终审判决。
审判长杨健民
代理审判员陈茂和
代理审判员黄从珍
二○○八年六月十一日
书记员张宏伟
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