上海市高级人民法院
民事判决书
（2008）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审被告）杭州百居易地板制造有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前工业园区。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人翁某某，杭州九洲专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）福斯财纳福诺木业(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区X镇X村宝元四路X号X幢。
法定代表人x，该公司总裁。
委托代理人金立宇，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人陈某英，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
原审被告杭州升佳集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区X镇X路X号。
法定代表人卜某某，该公司董事长。
原审被告，住所地上海市杨浦区X路X号X号楼X室B。
法定代表人叶某，该公司总经理。
上诉人杭州百居易地板制造有限公司（以下简称杭州百居易公司）因专利侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人杭州百居易公司的委托代理人翁某某，被上诉人福斯财纳福诺木业(上海)有限公司（以下简称福斯财纳福诺公司）的委托代理人金立宇、陈某英，原审被告上海百居经贸有限公司（以下简称上海百居公司）的法定代表人叶某到庭参加诉讼。原审被告杭州升佳集团有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：案外人福斯集团公司系“精确叠合压纹产品的制造工艺”发明专利的专利权人，专利号为x.9，专利申请日为2002年7月12日，授权公告日为2006年1月18日。该专利共有23项权利要求，其中权利要求1为“一种制造叠层产品的方法，包括：将一个具有装饰图案并且浸透了树脂的薄层置于一块板材上；将浸透了树脂的薄层以及所述板材置于一台压床之内，该压床具有一个带有三维表面的压板；以及使得所述树脂发生固化，同时利用所述压板对浸透了树脂的薄层以及所述板材进行压制，以便制得一个叠层产品；其中所制得的叠层产品的表面纹理被压印成与所述装饰图案精确叠合”。
2007年5月8日，原告福斯财纳福诺公司与福斯集团公司签订专利实施许可合同，由此原告获得涉案专利的独占实施许可权，合同有效期为2007年5月8日至2022年7月12日，许可费为每平方米1美元。本案中，原告以涉案专利的权利要求1为保护范围主张权利。
2007年6月13日，原告在公证人员的陪同下登陆www.x.com网站，在“真纹超实木系列”的产品特点介绍中，载明“真纹浮雕，原木肌理：采用欧洲先进的真木纹浮雕技术，地板表面浮雕与浸渍纸木纹的同步吻合，就像实木地板一样……”。
2007年7月23日，原告在公证人员的陪同下在上海百安居公司浦东店购买了“百居易813莱茵红橡EO尊贵真木纹超实木地板”(以下简称涉案产品)，零售价为人民币29.09元/片，每片规格为0.172平方米。产品包装中标注“真纹超实木”，同时标注“制造商：升佳集团杭州百居易地板制造有限公司地址：中国杭州仓前工业区电话：0571-x”。其中地址和电话皆为原审被告杭州百居易公司的联系方式，杭州百居易公司确认上述产品由其制造并销售。
原审被告上海百居公司与案外人杭州升佳地板销售有限公司签有《关于木地板安装合作协议》，协议约定杭州升佳地板销售有限公司委托上海百居公司作为其销售的木地板安装工程的指定承接方。原告在购买涉案产品过程中，取得上海百居公司“百居易地板送货安装及辅料销售专用联系单”。
原告为证明涉案专利制造出的产品系新产品，提供了中国科学院上海科技查新咨询中心出具的科技查新报告，该报告的结论为：使用涉案专利方法生产的产品至少在2002年7月12日前系新产品。原告还提供了中国木材流通协会出具的证明，证明内容为：在2002年7月12日前，国内市场上没有出现涉案专利所描述的地板表面三维立体纹理与其装饰木纹图案精确叠合的地板产品。
原告为证明涉案产品的生产成本，提供了上海平正评估有限公司接受其委托出具的对产品外包装标示制造商为“升佳集团杭州百居易地板制造有限公司”的一款“真纹超实木地板”的单位成本进行评估的报告书。报告书指明：评估方系根据行业的相关资料进行评估，生产工艺系以原告提供的生产工艺为准，人工费及制造费用参照类似企业水平估算，得出的单位成本的评估结果为人民币42.58元/平方米。
原告为证明其为制止被告的侵权行为所支付的费用，提供了购买涉案产品的发票人民币1,018.15元、律师费发票人民币160,000元、公证费发票人民币3,000元、工商查档费发票人民币80元、评估费发票人民币8,000元。
被告杭州百居易公司在第一次庭审中确认其制造涉案产品所使用的方法包含了涉案专利权利要求1中的所有技术特征，但认为原告的专利不具备新颖性和创造性，被告使用的是公知技术和自己的专利技术。为此，被告杭州百居易公司提供了以下证据材料：(一)公开日为1999年7月28日、申请号为x.8、名称为“具有立体感的软性印花墙地砖的生产工艺及对版热压机”(以下简称对比材料1)的发明专利申请公开说明书，该专利申请权利要求书第1项为：一种具有立体感的软性印花墙地砖的生产工艺，由基材经过混合密炼得到软性印花墙地砖片材，再与塑胶膜复合成软性印花墙地砖，其特征在于用与塑胶膜纹路一致的压纹模板在软性印花墙地砖上对版热压，制成具有立体感的软性印花墙地砖。权利要求2-5记载了对版热压时的温度、压力、时间、基材的成分、热压机的结构等技术特征。该专利申请目前的法律状态为“视为撤回”，该法律状态的公告日为2001年5月30日。(二)申请日为2002年2月8日、公开日为2003年7月2日、申请号为x.X、名称为“仿真木纹面复合地板及其生产方法和所用的生产装置”(以下简称对比材料2)的发明专利申请公开说明书，该专利申请目前的法律状态为“视为撤回”，该法律状态的公告日为2005年10月5日。(三)中国建材工业出版社X年11月出版的《中国强化木地板实用指南》(以下简称对比材料3)，书中提到了“凹凸纹”，具体描述为“在仿天然珍贵木纹花纹时，有粗扩起伏的凹凸纹，给人的视觉更逼真，似乎居于自然环境中，而且防滑”。(四)专利权人为杭州森佳木业制造厂、申请日为2005年8月17日、授权公告日为2006年11月8日、专利号为x.1、名称为“仿真木纹地板的压贴设备”实用新型专利说明书。
被告杭州百居易公司在第二次庭审中否认其制造涉案产品所使用的方法包含了涉案专利权利要求1中的所有技术特征。杭州百居易公司认为其热压是使叠层产品的表面纹理与装饰图案“基本叠合”，因此不具备原告专利权利要求中“精确叠合”的技术特征。杭州百居易公司确认其使用的模板的花纹和木纹纸的花纹一致，其采用红外线定位的方式进行对版热压。
原审法院认为：
一、人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。涉案专利是发明专利，已经过实质审查，原告在审理中还提供了国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告，结论为涉案专利具有新颖性和创造性。据此决定对本案不中止诉讼。
二、由于涉案产品的外包装上标注了“制造商：升佳集团杭州百居易地板制造有限公司”，被告杭州百居易公司的全称为“杭州百居易地板制造有限公司”，与包装中的标注一致，被告杭州升佳集团公司的全称为“杭州升佳集团有限公司”，与包装中的标注并不一致。而根据一般理解，如果产品是由两个生产厂家制造的，对这两个生产厂家应采用相同的标注形式。并结合包装中的联系信息皆指向被告杭州百居易公司的事实，涉案产品制造商的被告杭州百居易公司对标注中制造商的解释更为合理。在原告没有其他证据材料证明被告杭州升佳集团公司实施了生产和销售行为的情形下，不能认定杭州升佳集团公司实施了生产、销售涉案产品的行为。三、相关联系单的具体内容只能说明被告上海百居公司提供涉案产品的送货安装服务，《关于木地板安装合作协议》也印证了这一点。销售与送货安装系不同的行为，原告指控上海百居公司实施销售行为进而构成专利侵权的证据不足，法院不予支持。
四、关于对比材料1，即名称为“具有立体感的软性印花墙地砖的生产工艺及对版热压机”的发明专利申请公开说明书，由于对比材料强调的是“立体感”，并未提到“精确叠合”的技术特征，且对比材料的装饰图案在塑胶上，而涉案产品的装饰图案在薄层上，树脂仅是浸润了薄层，因此在涉案产品和对比材料1所涉产品的制造方面，树脂和塑胶膜发挥的作用并不相同，更何况虽然树脂和塑胶有一定的关系，但两者在物理性能、化学性能、加工工艺等方面并不相同。因此浸透了树脂的薄层和塑胶膜的加工工艺和技术效果是不同的，也不具有替代性。杭州百居易公司以该份证据材料作为公知技术抗辩不能成立。关于对比材料2，即名称为“仿真木纹面复合地板及其生产方法和所有的生产装置”的发明专利申请公开说明书，由于该份材料的公开日为2003年7月2日，在涉案专利申请日之后，不构成公知技术材料。关于对比材料3，即《中国强化木地板实用指南》一书中对“仿天然珍贵木纹花纹”的描述，该书仅对这种花纹作了描述，没有揭示具体的制作方法，同样不构成公知技术。
被告杭州百居易公司在第二次庭审中否认其制造方法具有“精确叠合”的技术特征，但并未提供充分的证据材料推翻之前其对技术特征相同的确认；相反，其有关“模板的花纹和木纹纸的花纹一致”、“定位”、“基本叠合”的陈某，及有关“地板表面浮雕与浸渍纸木纹的同步吻合”的产品宣传进一步说明了其制造涉案产品具备“精确叠合”的技术特征。
综上，被告杭州百居易公司制造涉案产品所使用的方法包含了涉案专利权利要求1中所有的技术特征，该被告使用涉案专利方法制造涉案产品的行为构成专利侵权，其销售使用涉案专利方法直接获得的涉案产品的行为同样构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿原告经济损失、消除影响的民事责任。
五、关于赔偿数额，虽然原告提供了其委托上海平正评估有限公司出具的单位成本评估报告书，亦提供了专利许可使用费的证明材料，但由于上述评估报告书出具的单位成本并非根据被告杭州百居易公司的财务资料和生产经营资料所作，而被告杭州百居易公司在审理中拒绝提供其财务账册和生产经营资料；且成本报告书和专利许可使用费皆针对单位产品，原告因被侵权减少的生产量以及被告杭州百居易公司侵权产品的生产量皆无法获得，所以根据现有证据材料无法确定原告的损失或被告的获利。鉴于原告因被侵权所遭受的损失以及被告杭州百居易公司因侵权所获得的利益无法计算，法院根据原告专利权的类别、授权期限、专利许可使用费、原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支、被告的侵权性质和情节、被告怠于举证等因素酌情确定赔偿数额。有必要指出的是，原告于2007年5月8日才获得授权，本案中赔偿数额的计算期间为2007年5月8日至本案受理日。
另外，原告有关要求被告杭州百居易公司刊登声明、消除影响的诉请可予支持，但针对该被告的侵权行为，在一种载体上刊登声明已足以实现消除影响的目的。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条、第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、杭州百居易公司立即停止使用福斯财纳福诺公司享有独占许可使用权、专利号为x.9的发明专利制造“百居易813莱茵红橡EO尊贵真木纹超实木地板”产品，停止销售上述依专利方法直接获得的“百居易813莱茵红橡EO尊贵真木纹超实木地板”产品；二、杭州百居易公司在判决生效之日起十日内赔偿福斯财纳福诺公司经济损失人民币10万元；三、杭州百居易公司在判决生效之日起三十日内在《中国人造板》上刊登声明，消除影响；四、对福斯财纳福诺公司的其他诉讼请求不予支持。如果杭州百居易公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8,800元，由福斯财纳福诺公司负担人民币3,520元，杭州百居易公司负担人民币5,280元。
杭州百居易公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或依法发回重审，其主要上诉理由为：一、上诉人在一审阶段一直是以涉案产品的制造方法使用的是如对比材料1所公开的自由公知技术，不构成对被上诉人专利侵权进行抗辩，而一审法院断章取义，认为上诉人在第一次庭审中确认其制造涉案产品的使用方法包含了涉案专利权利要求1中的所有技术特征纯属事实认定错误；二、上诉人以涉案专利不具有专利法规定的新颖性和创造性为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）已经对涉案专利的无效宣告请求进行了口头审理，鉴于无效宣告请求的事实已经清楚，涉案专利无效的可能性极大，且无效宣告决定不久就将作出，请求二审法院对本案中止审理。
被上诉人福斯财纳福诺公司的主要答辩意见为:一、上诉人在庭审中明确确认了涉案产品的制造方法包含了涉案专利权利要求1的所有技术特征，故不存在“一审法院违背上诉人意愿要求上诉人将三者（即对比材料1、涉案产品的制造方法、涉案专利方法）分开陈某”的情形；二、对比材料1所涉及的技术领域、制造方法、技术方案等明显不同于涉案产品即真纹超实木强化地板的制造方法，且使用对比材料1披露的方法根本不可能生产出涉案产品，故上诉人的公知技术抗辩显然不能成立；三、涉案的发明专利系经过实质审查后才授予专利权，具有足够的稳定性，国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告进一步证明了涉案专利的新颖性和创造性，本案不应当予以中止审理，上诉人要求中止审理的目的只是为了拖延时间，逃避其应当承担的法律责任。故上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审阶段，上诉人杭州百居易公司向本院提供了一份证据材料，即专利复审委员会于2008年5月28日作出的第x号《无效宣告请求审查决定书》（以下简称第x号无效审查决定），该审查决定宣告涉案专利权部分无效，该份证据材料要证明涉案专利权已被部分宣告无效。经质证，被上诉人福斯财纳福诺公司的委托代理人认为该份证据材料属于本案二审新的证据，对其真实性无异议，但认为第x号无效审查决定存在明显错误，尚未经过司法审查，并非终局决定，被上诉人已经准备向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销该无效审查决定，故请求本院对本案专利侵权诉讼予以中止审理。如果不能对本案中止审理，请求在维持有效的涉案专利权利要求13－23的基础上对本案重新进行审理。
本院认为，上诉人杭州百居易公司提供的第x号无效审查决定形成于本案一审庭审结束后，属于本案二审新的证据，由于被上诉人福斯财纳福诺公司的委托代理人对其真实性无异议，故本院对该份证据予以采纳。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
另查明，被上诉人在本案一审庭审中已经确认，其在本案中以涉案专利的权利要求1为保护范围主张权利。第x号无效审查决定是专利复审委员会根据请求人即上诉人杭州百居易公司的无效宣告请求所作的决定。该决定认为：专利权利要求1要求保护一种制造叠层产品的方法，包括如下步骤：1、将一个具有装饰图案并且浸透了树脂的薄层置于一块板材上；2、将浸透了树脂的薄层以及所述板层置于一台压床之内；3、该压床具有一个带有三维表面的压板；4、使得所述树脂发生固化，同时利用所述压板对浸透了树脂的薄层以及所述板材进行压制，以便制得一个叠层产品；5、其中所制得的叠层产品的表面纹理被压印成与所述装饰图案精确叠合。对比文件1（即“具有立体感的软性印花墙地砖的生产工艺及对版热压机”发明专利申请公开说明书，也就是本案所称的对比材料1）涉及一种具有立体感的软性印花墙地砖的生产工艺，与本专利的技术领域相同，其中公开了如下内容：本发明的目的是提供一种软性印花墙地砖的生产工艺，使墙地砖的花纹具有强的立体感，所述生产工艺由基材经过混合密炼得到软性印花墙地砖片材，再与塑胶膜复合成软性印花墙地砖，采用与塑胶膜纹路一致的压纹模板在软性印花墙地砖上对版热压，制成具有立体感的软性印花墙地砖，并且通过对原墙地砖的花纹再进行一次热压，增强立体感，其中采用对版热压机实现本发明的生产工艺。
将本专利权利要求1的技术方案与对比文件1公开的上述内容对比，对于步骤1，对比文件1中的软性印花墙地砖片材、具有塑胶膜纹路的塑胶膜分别相当于本专利中的板材、具有装饰图案并且浸透了树脂的薄层；对于步骤2，对比文件1中的对版热压机相当于本专利中的压床；对于步骤3，对比文件1中的与塑胶膜纹路一致的压纹模板相当于本专利中的带有三维表面的压板；对于步骤4，对比文件1中的塑胶膜、压纹模板、软性印花墙地砖片材（其中塑胶膜与软性印花墙地砖片材复合成软性印花墙地砖）通过对版热压制成的具有立体的软性印花墙地砖相当于本专利中的使得所述树脂发生固化，同时利用所述压板对浸透了树脂的薄层以及所述板材进行压制，以便制得一个叠层产品；对于步骤5，对比文件1中（与塑胶膜纹路一致的）压纹模板的花纹与（具有立体的软性印花墙地砖）产品的表面花纹一致相当于本专利中的叠层产品的表面纹理被压印成与所述装饰图案精确叠合。......通过上述专利权利要求1的技术方案与对比文件1公开的内容对比，两者的区别特征在于：本专利是浸透了树脂的薄层，对比文件1中相对应的是塑胶膜。尽管本专利中薄层和对比文件1中塑胶膜两者的材料不同，但其均是利用所属领域的常用材料及其热固特性实现的技术方案，对于所述技术领域的技术人员而言，选择用树脂浸透的薄层来替代对比文件1中起到相同作用的由塑料构成的塑胶膜是显而易见的，也未产生预料不到的技术效果。专利复审委员会认为专利权利要求1以及从属于权利要求1的权利要求2－12均无创造性，决定宣告涉案专利权利要求1－12的技术方案无效，在权利要求13－23的技术方案的基础上维持该发明专利权有效。
本院认为：根据专利复审委员会对涉案专利无效宣告请求审查的具体情况，本案无需中止审理。涉案专利权利要求书中，权利要求1与权利要求13为两项并列的独立权利要求，权利要求2－12是以权利要求1为独立权利要求的从属权利要求，权利要求14－23是以权利要求13为独立权利要求的从属权利要求。被上诉人在本案一审庭审中已经确认，其在本案中以涉案专利的权利要求1为保护范围主张权利。因此，上诉人制造涉案产品所使用的方法是否使用了独立权利要求13以及相应从属权利要求的技术方案，并非本案的审理范围，如果被上诉人认为制造涉案产品所使用的方法也落入其独立权利要求13或者相应的其他从属权利要求界定的保护范围，被上诉人可以另案提起诉讼。
原审法院认定上诉人制造涉案产品所使用的方法包含了涉案专利权利要求1记载的所有技术特征，也就意味着，上诉人制造涉案产品所使用的方法包含了涉案专利权利要求1记载的如下步骤：1、将一个具有装饰图案并且浸透了树脂的薄层置于一块板材上；2、将浸透了树脂的薄层以及所述板层置于一台压床之内；3、该压床具有一个带有三维表面的压板；4、使得所述树脂发生固化，同时利用所述压板对浸透了树脂的薄层以及所述板材进行压制，以便制得一个叠层产品；5、其中所制得的叠层产品的表面纹理被压印成与所述装饰图案精确叠合。
对比材料1的公开日为1999年7月28日，早于涉案专利的优先权日2001年7月13日，上诉人可以据此主张公知技术抗辩。由于被控侵权方法的技术方案与对比材料1公开的技术方案相比，两者的区别特征仅在于被控侵权方法中使用的浸透了树脂的薄层，在对比材料1中相应地为塑胶膜。尽管被控侵权方法中薄层和对比材料1中塑胶膜两者的材料不同，但其均是利用所属领域的常用材料及其热固特性实现的技术方案，对于所述技术领域的普通技术人员而言，将塑胶膜替换为树脂浸透薄层，明显无需经过创造性的劳动就能想到，故被控侵权方法技术方案与对比材料1公开的技术方案相比，两者十分接近，或者说被控侵权方法技术方案相对于对比材料1公开的技术方案明显没有创造性，上诉人的公知技术抗辩主张可以成立。因此，即使原审法院认定被控侵权方法的技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围的结论能够成立，也因上诉人公知技术抗辩主张能够成立，而不构成对专利权利要求1的侵害，本院对上诉人的公知技术抗辩主张予以支持。
由于上诉人关于公知技术抗辩的主张成立，故本院对被上诉人在本案中的专利侵权指控不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五(知)初字第X号民事判决书；
二、驳回福斯财纳福诺木业(上海)有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币8,800元，二审案件受理费人民币2,500元，均由被上诉人福斯财纳福诺木业(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
审判长张晓都
代理审判员王静
代理审判员李澜
二○○八年七月十八日
书记员吴俊海
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