陕西省高级人民法院
民事判决书
（2008）陕民三终字第X号
上诉人（原审被告）恒润集团有限公司，住所地：河北省枣强县X路西侧。
法定代表人宋某某，该公司某事长。
委托代理人刘某甲，该公司某工。
委托代理人郑洪亮，河北人民长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西竞业玻璃钢有限公司，住所地：陕西省西安市X路长延堡工业区。
法定代表人司某某，该公司某事长。
委托代理人刘某乙，女，北京同立钧成知识产权代理有限公司某利代理人，住（略）。
原审被告中铁二十局集团有限公司，住所地：陕西省西安市X路X号。
法定代表人余某某，该公司某事长。
委托代理人张某某，男，该公司某目部书记，住（略）。
陕西竞业玻璃钢有限公司（以下简称竞业公司）与中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）、恒润集团有限公司（以下简称恒润公司）侵犯专利权纠纷一案，西安市中级人民法院于2007年12月19日作出（2007）西民四初字第X号民事判决。宣判后，恒润公司某服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。竞业公司某定代表人司某某及其委托代理人刘某乙，中铁二十局委托代理人张某某，恒润公司某托代理人郑洪亮、刘某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2000年7月21日，原告向国家知识产权局申请了“玻璃钢夹砂顶管”实用新型专利，2001年4月19日，国家知识产权局向其颁发了第x号实用新型专利证书，实用新型名称为玻璃钢夹砂顶管，专利号为x.4，授权公告日是2001年5月2日。该实用新型专利的权利要求1记载：一种玻璃钢夹砂顶管，它由管头、管身以及管尾组成，管头和管尾管径一致，管尾连接部设有密封用套环，管头、管尾通过套环连接，其特征在于：所述的管头、管身以及管尾采用树脂基体，管身设有两维以上方向绕制的纤维层以及石英砂层，管头和管尾设有为两维以上方向绕制的纤维层，所述的套环紧密设置在管头或管尾外壁的凹台内。该专利的年费如期交纳。2004年12月10日，案外人新疆永昌复合材料股份有限公司某国家知识产权局专利复审委员会提出宣告x.4实用新型专利无效的请求，2005年6月7日，国家知识产权局专利复审委员会作出第X号审理决定，维持x.4实用新型专利有效。新疆永昌复合材料股份有限公司某服，在法定期限内向人民法院提起诉讼，2006年6月8日，北京市高级人民法院作出终审判决，维持了国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。x.4实用新型专利目前仍处于有效状态。
2007年5月25日，恒润公司某中铁二十局西安三环路系统工程C09标段项目经理部签订《玻璃钢夹砂管加工合同》，约定由恒润公司某中铁二十局西安三环路系统工程C09标段项目经理部供应玻璃钢夹砂顶管，每米单价8450元。根据本院2007年5月26日证据保全的录像、实物及被告恒润公司某提交的相片（恒润公司某据13）显示，被告恒润公司某产、销售，被告中铁二十局使用的玻璃钢夹砂顶管管身为以树脂为基体的玻璃纤维缠绕层与夹砂层（通称为玻璃钢夹砂层），两端为以树脂为基体的玻璃纤维缠绕层（通称为纯玻璃钢层），该玻璃钢夹砂顶管的内径基本一致。纯玻璃钢层两端中的一端与管身主体相比较外壁有所下凹，被告恒润公司某该端为插口，原告竞业公司某称其为管头；纯玻璃钢层两端中的另一端与管身基本平齐，该端外伸部较管身壁薄，被告恒润公司某其为承口，原告竞业公司某认为其是将密封套环以手工糊制的方法粘贴于管尾部的凹台上。被告恒润公司某2007年10月8日向本院提交的《被告产品制作工艺及有关说明》中认可，其所称承口端是在玻璃钢夹砂顶管主体制作完成后，（1）将管道承口端进行打磨处理，并保持一定的粗糙度，在处理后的表面上糊制玻璃钢材料；（2）在糊制的玻璃钢材料固化前将承口构件粘在上面；（3）等糊制的玻璃钢材料固化后，在承口接缝处一定宽度进行打磨，并保持一定的粗糙度，在处理后的表面上糊制玻璃钢材料。等再次糊制的玻璃钢材料固化后，前面成型的管道部件和承口构件都不再存在了，两者成为一个有机的整体，就形成一个和管身一体的承口端了。根据本院2007年10月9日现场勘验所作的录像及相片显示，被告恒润公司某称承口端，系将一环状构件以手糊法成型于玻璃钢夹砂顶管纯玻璃钢一端的凹台上。
另查明，被告恒润公司某称被控侵权产品采用的是已有技术，其提交的证据5《中华人民共和国建材行业标准玻璃纤维缠绕增强热固性树脂夹砂压力管》（JC/T838—1998）具体描述了夹砂管的定义、管壁结构以及这种管的缠绕工艺及连接方法；证据6《中华人民共和国城镇建设行业标准玻璃纤维增强塑料夹砂管》披露了这样的技术内容：玻璃纤维增强塑料夹砂管是以玻璃纤维及其制品为增强材料，以不饱和聚酯树脂、环氧树脂等为基体材料，以石英砂及碳酸钙等无机非金属颗粒材料作为主要原料，采用定长缠绕工艺、连续缠绕等工艺制造的，可以采用承插口或成套筒式带橡胶圈的连接形式；证据7《玻璃钢管道与容器》第597页记载了管道连接包括带橡胶密封圈的承插连接，承插粘接，对接，法兰连接等；证据8《玻璃钢夹砂管道》第170页记载了插口、承口的修整、脱模机及玻璃钢夹砂管道的生产工艺过程；证据9《纤维缠绕玻璃钢管道安装设计与施工》第1—3页记载了玻璃钢管道的使用范围，玻璃钢管道通常采用间歇式纤维缠绕工艺和连续式纤维缠绕工艺制造；第34—37页记载了玻璃钢管的接头通常有两类：（1）非约束性接头；（2）约束性接头。非约束性接头包括：（1）双O形圈承插接头，承口和插口是管子本身的一个组成部分，在制管时一次制成；（2）玻璃钢套管式接头；（3）机械连接接头；证据10《顶管工程》（上册）1—6部分记载了顶管的接头，可以采用套环加密封橡胶圈紧密设置在顶管管端的方法；证据11《顶管施工技术》第65—66页具体坡露了顶管T型套环管接口和F型管接口的形式，第65—68披露了玻璃纤维加强管的结构，即在混凝土管的表面缠绕强度很高的玻璃纤维。
竞业公司某向本院提交其因被控侵权行为遭受的经济损失的证据；被告恒润公司某未提供制造销售被控侵权产品的财务帐册等资料。原告竞业公司某求以被告恒润公司某售给被告中铁二十局的被控侵权产品数量来确定其遭受的经济损失，并以此来确定赔偿数额，后变更请求法院在法律规定的范围内酌定。
原审法院认为：原告竞业公司某2007年7月21日向国家知识产权局申请了“玻璃钢夹砂顶管”实用新型专利，并于2001年5月2日获得授权，专利号为x.4。该专利目前仍处于有效状态，应受到法律保护。本案争议的焦点是被告恒润公司某造、销售，被告中铁二十局使用的被控侵权产品是否侵犯了原告的专利权及其民事责任的承担。围绕该争议焦点主要涉及如下问题：
一、关于原告专利权的保护范围问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”的规定及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款“专利法第五十六条第一款是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围”的规定，本案原告x.4“玻璃钢夹砂顶管”实用新型专利权利要求书中记载了一项独立权利要求，即权利要求1：一种玻璃钢夹砂顶管，它由管头、管身以及管尾组成，管头和管尾管径一致，管尾连接部设有密封套环，管头、管尾通过套环连接，其特征在于，所述的管头、管身以及管尾采用树脂基体，管身设有两维以上方向绕制的纤维层以及石英夹砂层，管头和管尾设有为两维以上方向绕制的纤维层，所述的套环紧密设置在管头或管尾外壁的凹台内。因此，只要被控侵权产品覆盖了该权利要求1或者属于它们的等同物，即落入原告专利权的保护范围，构成侵犯专利权。本案因国家知识产权局专利复审委员会在第X号《无效宣告请求审查决定》中维持本案原告实用新型专利有效，故本案原告实用新型专利的保护范围，仍应以该实用新型专利权利要求书记载的内容为准。
二、被控侵权产品是否落入原告专利权的保护范围，构成侵权的问题
本案中，原、被告对于被控侵权产品的两端及管身采用树脂基体，管身设有两维以上方向绕制的纤维层以及石英夹砂层，两端设有为两维以上方向绕制的纤维层均没有异议，但被告恒润公司某张此为已有技术。当事人之间的主要争议是：原告主张被控侵权产品纯玻璃钢材质的两端，其中外壁下凹的一端应称为管头，另一端与管身平齐的系被告恒润公司某手工糊制的方法将套环紧密设置在管尾外壁的凹台内，管头和管尾的内径基本一致，因此被控侵权产品落入其实用新型专利的保护范围，已构成侵权。被告恒润公司某主张被控侵权产品纯玻璃钢两端中，外壁下凹的一端是插口，与管身平齐的一端是承口，其产品是承插口连接，没有套环，并且插口与承口的管径相差4mm，因此被控产品与原告的实用新型专利不同，不构成侵权。本院注意到被告恒润公司某交的证据7《玻璃钢管道与容器》第597页，证据9《纤维缠绕玻璃钢管道安装设计与施工》第35页均记载：玻璃钢管的连接可以是承插连接，但承口和插口是管子本身的一个组成部分，在制管时一次制成。被告恒润公司某庭陈述及其提交的《被告产品制作工艺及有关说明》均认可，被控产品的承口是在玻璃钢夹砂管本身制作完成后，将其纯玻璃钢的一端进行打磨处理，然后以手糊工艺将环状承口构件成型于打磨处理成的纯玻璃凹台上。由此说明，被控产品所谓的承口并不符合玻璃钢管道承口的一般特征。被控产品以手糊法将环状构件粘贴于打磨成的纯玻璃钢凹台上，实际施工中，将后一节管道被告恒润公司某作插口的纯玻璃钢的另一端插入，其技术手段与原告实用新型权利要求书权利要求1“所述的套环紧密设置在管头或管尾外壁的凹台内”以实现管与管连接基本相同；二者的功能均是连接、密封管道接头，防止使用中的渗漏；二者所要达到的技术效果也基本相同，并且对于本领域的普通技术人员而言，无需经过创造性的劳动就能实现。至于被告恒润公司某张原告实用新型专利权利要求书明确指出“管头和管尾管径一致”，而被控侵权产品的管道两端内径相差约4mm，因此其不构成侵权，因被控侵权产品内径达到x以上，两端相差4mm，属于正常的公差范围，其仍是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，因此根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”的规定，被告恒润公司某造、销售，被告中铁二十局使用的玻璃钢夹砂顶管已经落入原告实用新型专利权利要求保护的范围，构成侵权。
三、被告侵权产品采用的技术特征是否为公知技术的问题
公知技术又称已有技术、现有技术，是指专利申请日前在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。自由公知技术是指已经进入公有领域的公知技术，任何人均可以无偿实施，任何公民和单位有权使用自由公知技术，这一权利不应当因为他人就自由公知技术获得专利权而受到损害。运用自由公知技术进行侵权抗辩时，这个自由公知技术不是指与专利技术相对应的某个、某几个技术特征，而应当是一个完整的技术方案，被告应当证明自己实施的是自由公知技术，而且这个公知技术是一个完整的公知技术，而不是拼凑而成的公知技术。本案中，被告恒润公司某交的主张公知技术抗辩证据中，没有任何单独一份证据完整地记录了被控侵权产品的技术方案，而且所有证据的组合也不能够得到被控侵权产品的技术方案。因此，被告恒润公司某知技术抗辩不成立，依法不予支持。
四、民事责任的承担问题
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（七）赔偿损失”、《中华人民共和国专利法》第十五条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额，该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元”之规定，本案中，未经原告许可，被告恒润公司某造、销售，被告中铁二十局使用了侵犯原告专利权的产品，依法应当承担停止制造、销售、使用侵权产品，并赔偿原告损失的民事责任。关于赔偿数额，被告恒润公司某提供其制造、销售侵权产品的财务帐册，原告也未能提供其因侵权行为遭受经济损失的证据，请求人民法院依法酌定。本院参考原告的专利类别，被告恒润公司某生产规模、销售范围、产品用途及其工程的经济效益等因素，依法确定被告恒润公司某偿原告损失50万元。被告中铁二十局根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，可以不承担赔偿责任。
综上，原审法院判决：一、本判决生效后，恒润集团有限公司、中铁二十局集团有限公司某即停止制造、销售、使用侵犯陕西竞业玻璃钢有限公司x.X号名称为“玻璃钢夹砂顶管”实用新型专利权的产品的行为；二、本判决生效后十日内，恒润集团有限公司某偿陕西竞业玻璃钢有限公司某失50万元；三、驳回陕西竞业玻璃钢有限公司某余某讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，保全费30元，共计x元，由陕西竞业玻璃钢有限公司某担6105元，恒润集团有限公司某担x元。
一审宣判后，恒润公司某服，向本院提出上诉，理由是：1、上诉人的产品不具备被上诉人专利权利要求书所有的必要技术特征，故没有侵犯被上诉人的实用新型专利权；2、上诉人产品所采用的是公知技术，故不侵犯被上诉人的专利权；3、被上诉人的专利检索报告不符合最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条的规定；4、武汉理工大学及玻璃钢协会的证明具有一定指导意义，原审未予认定以致造成判决认定与事实严重不符。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
竞业公司某审中辨称，上诉人的产品具备了被上诉人专利权利要求书所有的必要技术特征，属于采用基本相同的手段，达到了相同的效果；涉案实用新型专利保护的是结构，并不涉及采用何种工艺的问题；上诉人所提自由公知技术的抗辩不成立，故上诉人的行为构成侵权。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，竞业公司某提交新证据。恒润公司某交了五份新证据：1、恒润公司某中国玻璃钢工业协会的请求函及答复；2、恒润公司某中国武汉理工大学的请求函及答复；3、中国玻璃钢工业协会陈博的证人证言；4、1999年12月长沙市建造第一污水厂使用玻璃钢夹砂顶管；5、1993年6月29日在美国的《建筑工程与管理杂志》论文中涉及玻璃钢夹砂顶管的内容。以上证据用以证明竞业公司某请专利以前，涉案技术已成为国内外一项公知技术。
竞业公司某证认为:证据1、2的行成时间是在涉案专利申请日之后，没有记载被控侵权产品的全部技术方案，不能达到证明目的；证据3已被其他法院驳回；证据4不是新证据；证据5不是新证据，无法证明下载时间，不能达到证明目的。本院经审查，对该质证意见予以确认。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，证据确实，双方当事人对此无异议，予以确认。
本院经审理认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”的规定及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款“专利法第五十六条第一款是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围”的规定，本案竞业公司某用新型专利的保护范围应以该实用新型专利权利要求书记载的必要技术特征为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。根据涉案专利权利要求书的权利要求1：一种玻璃钢夹砂顶管，它由管头、管身以及管尾组成，管头和管尾管径一致，管尾连接部设有密封套环，管头、管尾通过套环连接，其特征在于，所述的管头、管身以及管尾采用树脂基体，管身设有两维以上方向绕制的纤维层以及石英夹砂层，管头和管尾设有为两维以上方向绕制的纤维层，所述的套环紧密设置在管头或管尾外壁的凹台内。恒润公司某产品虽然外壁下凹的一端称为插口，与管身平齐的一端称为承口，其产品是承插口连接，没有与竞业公司某同的套环，但是，恒润公司某认其产品的承口是在玻璃钢夹砂管本身制作完成后，将纯玻璃钢的一端进行打磨处理，然后以手糊工艺将环状承口构件成型于打磨处理好的该端。实际施工中，将后一节管道的插口插入该承口，以实现管道的连接与密封。因此仍属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，因此根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”的规定，恒润公司某造、销售，中铁二十局使用的玻璃钢夹砂顶管已经落入竞业公司某用新型专利权利要求保护的范围，构成侵权。故恒润公司某提没有侵犯被上诉人的实用新型专利权的理由不成立。至于恒润公司某出二者的制作工艺不同的问题，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第二款：“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”的规定，恒润公司某案产品的结构与竞业公司某利权利要求书所记载的必要技术特征所描述的结构并无不同。
至于恒润公司某使用的技术是否是公知技术的问题，原审判决已作了详细的论述，认为自由公知技术不是指与被控侵权物的技术相对应的某个、某几个技术特征，而应当是一个完整的技术方案，本院同意这一观点，认为公知技术必须是非组合而成的。本案中，恒润公司某交的用以证明是公知技术的证据中，没有任何单独一份证据完整地记录了其产品的技术方案，因此，恒润公司某提是公知技术的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
关于竞业公司某检索报告问题。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一款“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”的规定，竞业公司某一审中已经出具了国家知识产权局2003年12月24日作出的检索报告，该报告维持了涉案专利的有效性，证明涉案专利具有新颖性、创造性。故恒润公司某关此问题的上诉理由不成立。
关于武汉理工大学及玻璃钢协会的证明应否采信的问题，因为该证据不能达到证明恒润公司某使用的技术是公知技术的目的，故原审未采信该证据并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，唯赔偿数额偏高，根据本案恒润公司某权的时间、销售数额等情况，依法确定恒润公司某偿竞业公司某失30万元较妥。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、（三）之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项、第三项，即：本判决生效后，恒润集团有限公司、中铁二十局集团有限公司某即停止制造、销售、使用侵犯陕西竞业玻璃钢有限公司x.X号名称为“玻璃钢夹砂顶管”实用新型专利权的产品的行为，驳回陕西竞业玻璃钢有限公司某余某讼请求；
二、变更原审判决第二项“本判决生效后十日内，恒润集团有限公司某偿陕西竞业玻璃钢有限公司某失50万元”为：本判决生效后十日内，恒润集团有限公司某偿陕西竞业玻璃钢有限公司某失30万元；
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费x元，由恒润集团有限公司某担x元，陕西竞业玻璃钢有限公司某担350元。
本判决为终审判决
审判长张译允
审判员赵明华
代理审判员姜万慧
二○○八年七月一日
书记员罗亚维
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