甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2008）甘民三终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）合肥丰乐种业股份有限公司（以下简称：丰乐种业）。
法定代表人吴某某，丰乐种业董事长。
委托代理人丁某，丰乐种业玉米瓜菜总公司副总经理。
委托代理人杨钧顺，丰乐种业法律顾问。
被上诉人（原审被告）北京奥瑞金种业股份有限公司（以下简称：奥瑞金种业）。
法定代表人韩某某，奥瑞金种业董事长。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
委托代理人宿某，奥瑞金种业职员。
被上诉人（原审被告）张掖市五色种业有限责任公司（以下简称：五色种业）。
法定代表人李某某，五色种业董事长。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省阳谷县种苗研究所（以下简称：阳谷所）。
法定代表人吕某甲，阳谷所所长。
委托代理人吕某乙，阳谷所副所长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东省聊城市华丰玉米育种研究所（以下简称：华丰所）。
法定代表人武某某，华丰所所长。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省聊城市种子公司（以下简称：聊城种子公司）。
法定代表人张某某，聊城种子公司总经理。
丰乐种业因与奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司植物新品种纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院(2007)张中民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丰乐种业委托代理人丁某、杨钧顺，被上诉人奥瑞金种业委托代理人梁顺伟、宿某，五色种业法定代表人李某某、委托代理人梁顺伟，阳谷所委托代理人吕某乙，华丰所委托代理人梁顺伟，聊城种子公司法定代表人张某某到庭参加了诉讼。本案现现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年2月，河南省浚县农科所培育的“浚单X号”玉米品种经农业部第X号公告公布其品种来源为父本浚92-6，母本为248，2003年3月1日浚县农科所和丰乐种业取得该品种的植物新品种权人(x.9)，2006年，(2006)豫发民三终字第X号民事调解书第三条约定，“浚单X号”的品种权由丰乐种业和浚县农科所双方共有，丰乐种业有独占经营权。另查明，2006年4月14日，山东省农作物品种审定委员会授予丰聊008审定证书，选育者为聊城市种子管理处，其品种来源为父本昌7-2，母本聊508，2006年9月1日，培育人武某某向农业部申请品种权公告，(申请号x.7)，后该品种由选育人正式授权给奥瑞金种业和聊城种子公司共同生产经营，2006年2月11日，奥瑞金种业和华丰所签订协议，对该品种进行联合开发。2006年，奥瑞金种业在临泽县X镇X村和黄一农场组织农户生产丰聊008杂交种子，2006年，阳谷所与五色种业签订预约合同，在甘州区X镇X组织农户生产丰聊008杂交种子，原告发现后，认为奥瑞金种业和五色种业在张、临两地生产的丰聊008为假种子，遂提起诉讼。
原审法院认为，关于丰乐种业诉请法院确认奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司在张临两地生产的丰聊008为假种子的问题。根据《中华人民共和国种子法》第五十九条，即生产、经营假劣种子由县级以上人民政府农业、林业主管部门或者工商行政管理部门按情节予以处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任，因此假劣种子的认定和制裁属行政主管部门和刑事诉讼法的管辖调整范畴，民事诉讼不加以规范和调整；另根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，种子、农药等属于消法调整范畴，但只调整消费者和生产者、销售者之间的瑕疵给付和加害给付，亦即只有消费者因购买、使用假劣种子而给消费者造成财产损失的，消费者可提起诉讼，丰乐种业不是奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司生产种子的消费者，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条一款(一)项之规定，原告丰乐种业主体不适格；再者假种子不属于最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条中所列11类案件中的任何一类。综上三点，就本诉丰乐种业诉请法院确认被告生产的种子为假种子的诉请理应予以驳回。
关于本诉丰乐种业要求奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司赔偿40万元损失和承担本案诉讼费用、律师费用问题。结合本案，赔偿损失通常是基于合同的违约和侵权行为所引起的，本案丰乐种业与奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子既没有合同关系，又不是基于侵权而要求赔偿，单纯警告奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司生产假种子，诉请法院支持其赔偿请求，没有任何法律依据，因而赔偿损失将无任何基础理由提及，其要求奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子赔偿损失的诉请不能得到本院的支持。
关于反诉原告华丰所要求法院确认丰聊008和浚单18为两个品种的问题。因丰聊008的品种组合是昌7—2×聊508，且已由山东省农作物品种审定委员会审定通过并由农业部予以公告，而浚单18的品种组合是248×浚92—6，已由第一届农作物品种审定委员会审定通过，亦由农业部予以公告，即使华丰所在反诉及抗辩中提及到的浚单18的品种实际组合为昌7—2×248，但不能否认两杂交种子为两个品种，只是如若华丰所反诉和抗辩的原告申请公告即受保护的品种来源为248×浚92—6，而实际是248×昌7—2的理由成立，只有可能对原告品种所有权是否受到司法保护有所影响，但丝毫不能影响二者仍为两个品种这一客观事实，两品种在形式和本质上的区别是具有一般认知能力的人均可判断的，行业内部仍不会因为由于原告品种的真正父本来源是否是申请公告保护的浚92—6而否认浚单18和丰聊008是两个品种，综上，丰聊008和浚单18在客观上确系两个品种，但本院无必要在判决中予以确认。
关于反诉原告华丰所要求法院确认其生产、销售丰聊008的行为不侵犯浚单18植物新品种权的问题。原审法院认为，确认不侵权诉讼是知识产权案件中特有的一种诉讼规则，其存在的意义在于行业内部由于他人的侵权警告或控诉警告而影响企业声誉进而影响企业实现利益的最大化时，而通过诉讼方式向他人及其行业内部昭示其经营行为的合法性的一种法律途径。综上，确认不侵权诉讼可以独立提出，况且本案丰乐种业直接警告奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司生产的丰聊008为假种子，这种警告如若没有事实依据，丰乐种业的这一行为会直接伤及到奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子的声誉和经济利益实现，故而反诉原告华丰所的反诉应予以受理并可合并审理．就这一焦点，丰乐种业所提交的证据主要为申请法院委托专业部门所做的(2006)京农科玉检字第0053、X号检测报告，即奥瑞金种业、五色种业2006年在张掖、临泽两地生产的种子和农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提供的样品浚单18未检测出差异性，二者属同一品种，从而诉请要求法院认定五被告是以销售丰聊008的名义而生产浚单18。华丰所提出抗辩后，申请法院对五被告在张、临两地生产的杂交种与昌7-2、农业部保藏中心保藏的丰聊008、浚单18进行DNA指纹鉴定，鉴定机构通过40对SSR引物，出具(2007)X号检测报告，其鉴定结论为：1、昌7-2是浚单18的父本；2、昌7-2是丰聊008的父本；3、昌7—2是送检样品1的父本；4、昌7-2是送检样品2的父本；5、送检样品1与丰聊008为同一品种；6、送检样品2与丰聊008为同一品种。华丰所基于这一结论认为，奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子在张、临两地生产的丰聊008与保藏中心保藏的标准样品丰聊008为同一品种，丰聊008的父本为公告保护的父本，奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司用自己拥有的丰聊008的品种组合昌7—2和聊508生产自己已被保护的丰聊008是合法的，不会侵犯丰乐种业的权利。而(2006)京农科玉检字第0053,X号检测报告虽然真实可信，但其结果是在丰乐种业在农业部保藏中心保藏的浚单18的品种组合和申请公告保护的品种组合不同的情况下所出具的检测报告，因(2007)京农科玉检字X号检测报告已检测出浚单18的父本为昌7-2，如保藏中心保藏的浚单18的父本为浚92---6，根据基因遗传学理论，则(2006)京农科玉检字第0053、X号检测报告可能会有实质变化，即如果浚单18的父本果真是浚92—6，则有可能检测出五被告在张临两地生产的丰聊008和浚单18不为同一品种。原审法院认为，由双方当事人申请法院委托专业部门所做的检测报告，委托程序合法，提供检材真实可信，鉴定机构具有该项鉴定资质，故均真实可信，合肥种业的诉请与华丰所的反诉请求比较均衡，但华丰所的反诉请求更具有证据上的优势性，故华丰所反诉要求法院确认其生产、销售丰聊008的行为不侵犯合肥种业浚单18植物新品种权的理由成立。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条一款(一)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、驳回合肥丰乐种业股份有限公司的诉讼请求；二、北京奥瑞金种业股份有限公司、张掖市五色种业有限责任公司、山东省阳谷县种苗研究所、山东省聊城市华丰玉米育种研究所、山东省聊城市种子公司生产、销售丰聊008的行为对浚单18植物新品种权不构成侵权；三、驳回反诉原告山东省聊城市华丰玉米育种研究所的其他反诉请求。
本诉案件受理费及其他诉讼费共计9510元由原告合肥丰乐种业股份有限公司负担；反诉案件受理费及其他诉讼费共计1000元，由反诉原告山东省聊城市华丰玉米研究所承担500元，反诉被告合肥丰乐种业股份有限公司承担500元。
丰乐种业不服上述一审民事判决上诉称：1、一审对本诉原告诉被告侵权的证据，全部予以客观的认定，但一审判决以假种子不是法院受理的范围为由对原告要求被告立即停止侵权销售行为、判令被告销毁侵权所致的所有种子、赔偿原告损失的诉讼请求予以驳回不予支持，显属错误，与法无据。2、一审判决支持被告聊城市华丰玉米育种研究所(反诉原告)提出的反诉请求没有法律依据，认定事实明显错误。一审判决确认生产销售“丰聊008”的行为对“浚单18”植物新品种不构成侵权，缺乏法律依据。3、一审法院认定被告不侵权的主要事实依据为(2007)X号检测报告，该《检测报告》认定违反相关法律规定与基本常识。上诉人在二审审理中请求鉴定确认丰聊008和浚单18为同一品种。一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不当。请求：1、撤销(2007)张中民初字第X号判决书，依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
奥瑞金种业口头答辩称：1、奥瑞金公司的生产行为基于丰聊008品种所有人的许可，奥瑞金公司生产的种子是丰聊008。我公司下属分支机构临泽分公司生产的种子经张掖市中级人民法院委托北京市农林科学院鉴定，与标准的丰聊008属于同一品种（见（2007）京农科玉检字第X号），奥瑞金公司并没有生产浚单18。2、有证据证明丰乐公司用作鉴定对照的浚单18“标准样品”存在瑕疵，丰乐公司没有足够证据证明被上诉人侵权。丰乐公司可以使用浚单18的繁殖材料鉴定他人生产的种子是否构成侵权，但作为鉴定的“标准样品”必须是“248×浚92-6”，也就是说，浚单18的杂交种父本必须是浚92-6，但一审法院鉴定表明，丰乐公司用作标准样品的繁殖材料其父本根本不是浚92-6，而是昌7-2。根据农业部《关于绥玉X号玉米品种确认问题的复函》，“……如果改变亲本，繁育的种子则成为另一个品种”，显然，由于上诉人丰乐公司鉴定所依据的标准样品不是“应受保护的浚单18”，所以，丰乐公司没有足够证据指控被上诉人侵权。3、奥瑞金公司已经尽到了自己的注意义务，对自己的生产行为没有任何过错，即使本案构成侵权，奥瑞金公司也不应承担任何赔偿责任。
华丰所口头答辩称：1、同意奥瑞金公司就本案所作的答辩意见。2、就本案的有关事实作如下补充：北京奥瑞金种业股份有限公司和聊城市种子公司生产丰聊008的行为系华丰研究所许可；丰聊008由本所育种人武某某选育，与浚单18具有不同的亲本和血缘关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院予以维持。
阳谷所口头答辩称：我们转托张掖公司生产，我们不是生产主体也不是销售主体，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院予以维持。
五色种业、聊城种子公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院予以维持。
上诉人丰乐种业为支持其上诉主张举证如下：第一组证据，植物新品种权证书，证书号：第x号；品种权申请权公告，2002年7月1日第4期(总第18期)；河南省高级人民法院(2006)豫法民三终字第X号民事调解书；全国农作物品种审定证书，证书编号：2003—X号。证明：上诉人享有“浚单18”的植物新品种权，且“浚单18”具有合法的市场推广资格。第二组证据，(2006)张市公内字第X号公证书；(2006)张市公内字第X号公证书；“浚单18”玉米种生产成本构成明细及种子生产合同、结算协议。证明：上诉人委托张掖市公证处依法在临泽县X镇X村黄一农场、甘州区X镇X村等7社制种现场取证过程，在上述地点委托农户种植的单位是北京奥瑞金种业股份有限公司和张掖市五色种业有限责任公司，证明两被上诉人的侵权事实、侵权程度及收益情况，计算被上诉人赔偿数额的依据。第三组证据，申请法院依职权调取的制种合同两份；玉米新品种联合开发协议；农作物种子预约生产合同。证明：北京奥瑞金种业股份有限公司和张掖市五色种业有限责任公司侵权行为及非法制种“浚单18”的亩产。第四组证据，北京市农林科学院玉米研究中心(2006)X号检测报告；北京市农林科学院玉米研究中心(2006)X号检测报告。证明：上诉人申请法院将张掖市公证处取样的玉米果穗与在农业部植物新品种办公室保藏中心提取的“浚单18样品”委托检测，结论为“两者未检测出差异性，系同一品种。”证明被上诉人以生产“丰聊008”为名而非法生产了上诉人享有植物新品种权的“浚单18”。第五组证据，农业部植物新品种复审委员会无效宣告请求审理决定。证明：被上诉人在一审诉讼期间以“浚单18”的父本经检测为“昌7--2”为由，宣告“浚单18”的品种权无效的请求被驳回。证明“浚单18”品种权与其父本的名称没有关系。以上证据经法庭组织双方当事人质证，奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司对丰乐种业举证第一组证据无异议，对其它证据要证明的问题均有异议。奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司二审中未举证新证据。
丰乐种业在二审审理中提交“请求鉴定申请书”，申请人民法院委托北京市农林科学院玉米研究中心对农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心留存的“浚单18”与“丰聊008”样品作DNA检测，确认两者是否属同一品种。
本院二审查证的事实与一审查证的事实一致，应予以确认。一审法院依法对证据的认证本院亦予以确认。
另查明：(2006)豫发民三终字第X号民事调解书第三条约定，“浚单X号”的品种权由丰乐种业和浚县农科所双方共有，丰乐种业有独占经营权。本案诉讼由合肥丰乐种业股份有限公司单独诉讼，无浚县农科所授权及放弃权利的意思表示。
本案争议的焦点：一、一审判决驳回合肥丰乐种业股份有限公司的诉讼请求是否正确、是否与法有据；二、北京奥瑞金种业股份有限公司、张掖市五色种业有限责任公司、山东省阳谷县种苗研究所、山东省聊城市华丰玉米育种研究所、山东省聊城市种子公司生产、销售丰聊008的行为对浚单18植物新品种权是否构成侵权；三、(2007)X号检测报告是否违反相关法律规定与基本常识。
本院认为：关于上诉人诉请法院确认五被告在张、临两地生产的丰聊008为假种子一审法院适用法律是否准确的问题。根据《中华人民共和国种子法》第五十九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，即生产、经营假劣种子由县级以上人民政府农业、林业主管部门或者工商行政管理部门按情节予以处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任，因此假劣种子的认定和制裁属行政主管部门和刑事诉讼法的管辖调整范畴，民事诉讼不加以规范和调整；假种子也不属于最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条中所列11类案件中的任何一类。综上三点，原审法院确认被告生产的种子为假种子的诉请理由予以驳回，并无不当。
关于一审判决确认生产销售“丰聊008”的行为对“浚单18”植物新品种不构成侵权，缺乏法律依据的问题。华丰所提出抗辩后，申请一审法院对奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司在张、临两地生产的杂交种与昌7-2、农业部保藏中心保藏的丰聊008、浚单18进行DNA指纹鉴定，鉴定机构通过40对SSR引物，出具(2007)X号检测报告，其鉴定结论为：1、昌7-2是浚单18的父本；2、昌7-2是丰聊008的父本；3、昌7—2是送检样品1的父本；4、昌7-2是送检样品2的父本；5、送检样品1与丰聊008为同一品种；6、送检样品2与丰聊008为同一品种。华丰所基于这一结论认为，奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司在张、临两地生产的丰聊008与保藏中心保藏的标准样品丰聊008为同一品种，丰聊008的父本为公告保护的父本，奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司用自己拥有的丰聊008的品种组合昌7—2和聊508生产自己已被保护的丰聊008是合法的，不会侵犯丰乐种业的权利。而(2006)京农科玉检字第0053,X号检测报告虽然真实可信，但其结果是在丰乐种业在农业部保藏中心保藏的浚单18的品种组合和申请公告保护的品种组合不同的情况下所出具的检测报告，因(2007)京农科玉检字X号检测报告已检测出浚单18的父本为昌7-2，如保藏中心保藏的浚单18的父本为浚92---6，根据基因遗传学理论，则(2006)京农科玉检字第0053、X号检测报告可能会有实质变化，即如果浚单18的父本果真是浚92—6，则有可能检测出奥瑞金种业、五色种业、阳谷所、华丰所、聊城种子公司在张、临两地生产的丰聊008和浚单18不为同一品种。一审由当事人申请法院委托专业部门所做的检测报告，委托程序合法，提供检材真实可信，鉴定机构具有该项鉴定资质，故均真实可信，一审法院确认其生产、销售丰聊008的行为不侵犯合肥种业浚单18植物新品种权的理由成立。一审判决有法律依据，认定事实准确。
关于一审法院认定不侵权的主要事实依据为(2007)X号检测报告，该《检测报告》是否违反相关法律规定与基本常识的问题。上诉人在二审审理中请求鉴定确认丰聊008和浚单18为同一品种。(2007)X号检测报告法院委托专业部门所做的检测报告，委托程序合法，提供检材真实可信，鉴定机构具有资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定取样合法。本案在二审庭审中上诉人未提供推翻(2007)X号检测报告的证据。请求鉴定申请不具有“法定条件”，应驳回其申请。
另，“浚单X号”的品种权由丰乐种业和浚县农科所双方共有，丰乐种业只有独占经营权。《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十七条规定：共同共有人对共有的财产处分或对共有的财产作重大修缮应当经共有人同意。丰乐种业请求鉴定确认丰聊008和浚单18为同一品种，是对“浚单X号”的品种权（所有权）处分范畴，本案浚县农科所未涉诉亦无放弃权利的表示，丰乐种业无权单独处分品种权。
综上，上诉人上诉主张均不成立。本案一审判决事实清楚，程序合法，适用法律准确，依法应予以维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百零八条一款(一)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费9510元由丰乐种业负担。
本判决为终审判决。
审判长茹作勋
审判员康天翔
代理审判员李某
二○○八年五月八日
书记员赵骥鸿
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