河南省三门峡市中级人民法院
民事判决书
（2008）三民初字第X号
原告：河南省三门峡市自来水公司。住所地：三门峡市X路西段。
法定代表人：张某某，该公司经理。
委托代理人：赵明，河南天保律师事务所律师。
委托代理人：王某某，该公司工作人员。
被告：杭州天丽科技有限公司。住所地：杭州市西湖区X路X巷X号商务大厦X室。
法定代表人：倪某某，该公司经理。
委托代理人：蒋国忠，浙江天杭律师事务所律师。
原告河南省三门峡市自来水公司因与被告杭州天丽科技有限公司技术服务合同纠纷一案，于2008年元月4日向本院提起诉讼。本院于元月14日决定立案受理，于元月18日向被告邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，并依法组成合议庭，于2008年2月25日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。原告的委托代理人赵明、王某某、被告的委托代理人蒋国忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2003年4月10日，原、被告双方经协商，在河南省三门峡市签订了天丽鸟综合MIS系统V1.0技术服务合同，约定：被告根据原告的系统业务需求，为原告设计开发天丽鸟综合MIS系统V1.0软件系统，该系统要满足原告进行员工管理、系统管理、水表管理、银行划账管理等需求，尤其约定了被告的主要服务义务是：若系统出现故障，能远程维护的，可在原告报告故障1小时内进行维护，无法远程维护的，被告派人在24小时内赶赴现场维护；营业收费系统应保证运行五年，在该期间系统正常运行情况下出现故障，被告负责免费维护，并提供给原告1.5万元的质保金，约定在系统稳定运行五年内由原告分期支付。合同签订后，原告按约履行了合同义务，被告也完成了约定的系统设计，但在合同约定的免费维护服务期间，原告的系统在正常运行中出现了故障，原告即向被告电话或传真告知系统出现的故障，希望被告履行维护义务，但被告置之不理，经原告多次交涉，被告拒绝，并要求原告自行找第三方维护，由于被告提供的软件系统的源代码属其专有，被告又拒绝提供源代码，使得第三方维护成为不可能，而系统出现故障如不及时维护将会导致整个系统瘫痪，为避免造成更大的损失，原告不得不寻求第三方对天丽鸟综合MIS系统进行系统更换及维护服务，需费用6万元，扣除被告放弃的质保金1.5万元，还给原告造成4.5万元的经济损失。现诉请判令：一、判令解除原、被告签订的天丽鸟综合MIS系统V1.0技术服务合同；二、被告赔偿给原告造成的经济损失4.5万元。
被告在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头辩称：（1）事实部分：被告没有违反合同，对原告陈述的故障问题被告也没有置之不理，被告没有拒绝维护也没有请第三方维护，被告没有拒绝提供源代码，被告提供的收费系统不存在原告方所说的瘫痪状态，被告并没有放弃1.5万元的质保金，恰恰是原告方违反了合同，被告后来派出工程师，原告没有支付费用，同时也有书面材料给原告，也同意给原告源代码请求第三人维护，原告所述不实，原告违反了分期付费用以及差旅费的约定。（2）针对请求部分，原告要求解除合同，根据法律规定属于不安抗辩，应该行使撤销权，而不是解除权，合同主要义务已经完成，后面是附随义务，要求解除合同不能成立。所谓6万元不能理解为损失，这是原告与第三人自行达成，并不是因为瘫痪而造成，这个损失也不能归责于对方，被告安装开发系统与原告更换没有联系。综上所述，应驳回原告请求。
本院根据原、被告双方当事人的诉辩意见，将本案的争议焦点归纳为：（1）原被告双方是否违约；（2）合同是否应当解除；（3）原告更换系统应支付的6万元是否应作为损失由被告赔偿。
原告为支持自己的诉讼请求，提供的证据有：1、2003年4月10日签订的合同书，证明原、被告签订的技术服务合同合法有效以及合同双方各自权利和义务；2、三门峡市自来水公司营业MIS收费系统验收报告，证明原告按照合同约定完成了约定的配合事项，被告完成了系统的设计、开发，对系统的部分功能进行了调试，被告履行了部分合同义务；3、被告2004年11月22日开具的发票，证明原告按照合同约定履行了付款的义务；4、MIS系统故障记录（原告工作人员吕青记录），证明原告工作人员吕青在天丽鸟综合MIS系统运行出现故障时，及时记录了故障状况，并及时向杭州天丽科技有限公司报告了故障状况和请求该公司派人来维护。杭州天丽科技有限公司则在2006年10月12日通知自来水公司，该公司停止对自来水公司的MIS系统的维护工作，以及之后杭州天丽科技有限公司对该系统出现的故障均不再维护和要求自来水公司更换系统的事实；5、原告2007年3月22日给被告发去传真的存根和3月24日给被告发去和快件内容相同的邮政特快专递的回执单；6、被告2007年4月4日的传真（系对原告2007年3月22日传真和快件的答复意见）；7、原告2007年4月18日同时给被告发去传真和邮政特快专递的回执单，证明原告告知被告，如果被告不履行维护义务会导致原告不得不找第三人维护的结果，以及第三人维护可能出现的情况。8、被告2007年5月25日给原告的传真，证明被告明确放弃合同约定的工程余款1.5万元，要求解除双方的合同，并明确要求原告自行找第三人张文体履行后续维护义务和协商张文体的收费问题，再次证明了被告不愿履行合同义务以及要求解除合同的事实。9、原告2007年5月30日给被告发去的传真存根和6月1日给被告发去和传真内容相同的邮政快件的回执单，证明原告明确告知了被告如不履行维护义务不得不更换系统以及要求被告承担更换系统所造成损失的事实，证明被告知道因其违约将导致原告更换新系统的事实。10、证人吕青的书面证言，证明杭州天丽科技有限公司和原告签定合同和履行合同的事实，证明被告从2006年10月份不再履行合同义务的事实。11、河南省三门峡市自来水公司和杭州国德科技有限公司2007年9月12日签订的技术服务合同；12－1、2007年9月18日杭州国德科技有限公司收据联；12－2、2007年9月25日中国工商银行资金汇划补充凭证付款回单；12－3、2008年1月4日杭州国德科技有限公司发票；12－4、2008年1月9日中国工商银行资金汇划补充凭证付款回单。证据11及12证明原告按照和杭州国德科技有限公司签订的合同约定期限支付了第一笔技术服务费2.4万元和第二笔3万元，以及原告要给杭州国德科技有限公司共支付6万元的确定事实，进一步证明了被告违约给原告造成的6万元经济损失的事实。以上证据相互印证，证明原告在被告不履行维护义务、自己和第三方又没有MIS系统源代码无法进行维护的情况下，为避免损失扩大，不得不重新更换系统造成了6万元经济损失的事实。证明了原告在被告违约后所采取的措施和支出的费用是合理的，所造成的损失是实际存在的，被告应当赔偿；13、开庭时吕青的证人证言。
被告对原告的上述证据经质证，意见如下：对第1份证据无异议；关于第5份证据即2007年3月22日信函称未收到，真实性不予确认；关于第6份证据2007年4月4日的传真，被告称收到了，且其恰恰证明是原告请求第三方进行维修；关于第8份证据2007年5月25日被告给原告的协议，对其真实性没异议，其恰恰证明被告没有拒绝提供源代码，也证明了传真件是有条件的，原告认可，被告放弃1.5万元质保金，原告没确认要约，这份协议未生效，被告未放弃1.5万元的质保金；关于第9份证据2007年5月30日传真，称未收到；对其余证据，认为是原告今天才提交法庭，已超过举证期限，不予质证。对第13份证据即吕青的证人证言，称对证人身份有异议，根据法律规定，吕青不能作为证人，其证言不能采信。
本院认为，原告提交的证据均未超过举证期限，因为本院虽给被告邮寄了举证通知书，该通知书虽规定了举证期限为30日，但当被告委托人陈骏康来本院阅卷时，本院应被告要求通知原告进行庭前调解，因调解未果，本院根据本案案情，又口头同时给原、被告指定举证截止期限为本案庭审调查结束前，故原告在庭审调查结束前提交的上述证据均系未超过举证期限的证据。对原告的第1、2、3、6、8份证据，被告对其真实性无异议，应予以确认；关于第4、10、13三份证据，均源于原告工作人员吕青，虽然吕青与原告有一定的利害关系，但一是因为吕青系天丽鸟综合MIS系统V1.0的具体操作人，对天丽鸟综合MIS系统V1.0的实际运行情况比较熟悉，二是吕青在工作中所作的故障记录、证言与原告提供的其它证据以及被告发给原告的有关传真函件能相互印证，并非孤证，因此被告的“吕青不能作为证人，其证言不能采信”的主张，不予采纳，该三份证据可与原告的其它证据一起作为本案的定案证据使用；关于原告的第5、7、9份证据，被告称未收到，但原告同时提供了邮寄这些文件的回执，另从被告的回复文件看，也可以确认被告收到了原告的这三份函件，故原告的这三份证据可以作为本案的定案依据使用；关于原告的第11、12两份证据，可以证明原告因被告的违约所遭受的经济损失，与本案有关联，亦应作为本案的证据使用。
被告杭州天丽科技有限公司在庭审中未提交任何证据。
本院根据原、被告的诉辩意见、庭审陈述和可采信的证据，对本案事实确认如下：2003年4月10日，原、被告双方经协商，在河南省三门峡市签订了天丽鸟综合MIS系统V1.0技术服务合同，约定：被告根据原告的系统业务需求，为原告设计开发天丽鸟综合MIS系统V1.0软件系统，该系统要满足原告进行员工管理、系统管理、水表管理、银行划账管理等需求;若系统出现故障，能远程维护的，可在原告报告故障1小时内,被告进行维护，无法远程维护的，被告派人在24小时内赶赴现场维护；在系统运行一年中，如原告在原模块基础上需作一些改动由被告免费服务，交付使用一年后，原告若需新增模块需求，其费用双方协商解决；该营业收费系统应保证运行五年，在该期间系统正常运行情况下出现故障，被告负责免费维护，如果是原告方人为破坏等造成系统故障，由原告负责被告方工程人员维护所发生的差旅费用；合同签订预付款到账15天内，被告进场对原告系统进行业务调研分析，2.5个月内完成系统的设计、研发、整体测试及安装，并在不影响收费情况下进行原系统的平滑过渡；系统安装、测试完毕开始试运行3个月结束后进行系统验收（验收范围为营业收费系统主模块），验收合格正式运行使用；本合同服务项目的保证期为一年，保证期内发现服务质量缺陷的，服务方应当负责返工或者采取补救措施，但因委托方使用、保管不当引起的问题除外；本项目报酬15万元，合同签订一周内支付被告合同总价40％（6万元）；项目完工通过验收合格后一周内支付被告合同总价50％（7.5万元）;余下合同总价的10％（1.5万元）作为质保金，在系统稳定运行五年内分期支付。合同签订后，被告于2003年7月完成系统需求调研工作，于10月完成人员培训工作，于2004年1月完成老数据导入和营业收费、网上查询系统的调试，于3月完成物资管理、报装系统的调试，又经过半年多的试运行，综合MIS系统，按照调研报告，实现了原告提出的需求。原、被告双方于2004年11月22日对天丽鸟综合MIS收费系统经过“共同验收,天丽鸟综合MIS收费系统符合《三门峡市自来水公司天丽鸟综合MIS系统调研报告》标准，满足了三门峡市自来水公司的相应业务需求，验收通过”，并共同签署了验收报告。该验收报告第四条“服务承诺”再次强调：“综合MIS系统验收后，天丽科技有限公司将严格履行与三门峡市自来水公司签订的《天丽鸟综合MIS系统技术服务合同》的服务条款，完成售后服务。”原告也按合同约定向被告分两批支付了共计13.5万元的合同价款，下余1.5万元合同价款则按合同约定“作为质保金，在系统稳定运行五年内分期支付”，即从验收通过之日2004年11月22日至2009年11月21日。被告在验收报告签署同日，向原告出具了编号为x的《浙江省货物销售统一发票》。原告按合同约定履行了付款义务后，在合同约定的免费维护服务期间，从2006年3月10日起至2006年10月11日止，原告的天丽鸟综合MIS系统在正常运行中出现了“减免用户滞纳金时不能完全减免”、“系统的附加模块中的物资管理、文件管理中文件下载不能下载、动态报表有错误提示、利用局域网查询用户水费和营业收费相关报表不能运行”、“系统在做多用户收费时有预收款的用户预收款不能记在当前账户上”、“用户水卡中的表位号和报装管理的报装信息中的表位号不一致，导致不能抄表录入数据”等等故障，被告按合同约定提供有关维护服务，及时排除了上述故障，保证了天丽鸟综合MIS系统的正常运行。但从2006年10月12日起至2007年3月10日，天丽鸟综合MIS系统在正常运行中仍然出现故障，如“营业收费系统的银行划账模块不能用”、“营业所人员在做‘用户报停恢复’时，系统出现用户水卡信息混乱”、“营业所报装人员在进行新表册录入数据时，数据不能进入用户档案”、“营业所报装人员在录入用户档案时录入错误，错误数据不能删除，新数据信息不能录入”、“营业收费系统的划账功能不能用”等等，原告即向被告电话或传真告知系统出现的故障，希望被告履行维护义务，被告一直推托不予解决。2007年3月24日，原告用国内特快专递邮件向被告邮寄了原告于3月22日出具的函，该函件称：“……我公司因《天丽鸟综合MIS系统》正常运行期间出现故障，于2006年12月、2007年1月、2月、3月中先后五六次电话通知贵公司按约进行维护，屡遭贵公司推脱，给我公司营业收费工作造成极大不利，如果贵公司在收到此函后仍不履行合同义务，我公司将追究贵公司的违约责任，并要求贵公司赔偿我公司因此造成的全部损失十万元。”被告于2007年4月4日，向原告发出函件，称：“应贵公司要求，我公司同意：贵公司的《营业收费系统》的售后（服）务，可以由第三方维护。”4月18日，原告用国内特快专递邮件向被告邮寄了一份便函，称：“既然贵公司同意由第三方维护，请贵公司明示：该第三方维护人员是由贵公司指定的人员免费维护还是由我公司另行聘请维护人员进行维护另，若贵公司同意我公司寻找第三方维护人员，请贵公司以书面形式告知我公司和开放贵公司的《天丽鸟综合MIS系统V1.0》项目的程序源代码，并明确以书面形式授权第三方维护人员和我公司有权无偿使用该天丽鸟综合MIS系统V1.0项目的程序源代码至合同第二条第（4）项约定的系统保证稳定运行5年期满为止。如贵公司在2007年4月28日前不予答复，则视为贵公司默示同意并授权我公司和我公司寻找的第三方维护人员，有权以各种自己认为必要的方式，无偿使用该天丽鸟综合MIS系统V1.0项目的程序源代码至合同第二条第（4）项约定的系统保证稳定运行5年期满为止。”2007年5月25日，被告致函原告称：“关于三门峡市自来水公司该《天丽鸟综合MIS系统V1.0》收费系统，应贵公司要求，我公司同意可由张文体负责后续维护工作。为保障“三门峡系统”的维护需要，授权张文体可使用我公司的系统源代码。但仅限于在三门峡市自来水公司的系统上使用。我公司放弃“三门峡系统”的所有工程余款，由三门峡市自来水公司负责处理“三门峡系统”维护所需费用等后续工作。双方一致同意，终止在2007年5月25日前杭州天丽科技有限公司和三门峡市自来水公司之间签署的所有合同规定的权利和义务。此约定于2007年6月5日前，三门峡市自来水公司盖章，并送达杭州天丽科技有限公司后生效。”原告与被告授权的张文体联系后，张文体不愿负责原告系统的后续维护工作，原告又于2007年6月1日用国内特快专递邮件向被告邮寄了原告于5月30日出具的函，该函称：“关于贵公司为我公司所做《天丽鸟综合MIS系统V1.0》收费系统的后续维护工作，因贵公司不维护的原因，我公司系统故障无法排除，再不维护将会使系统瘫痪，为避免损失扩大，更换新系统是唯一方案。如果贵公司在2007年6月6日前再不履行合同，因此给我公司造成的损失和更换新系统产生的全部损失均由贵公司承担。”被告此后既不答复，也不维护，更不提供第三方维护必需的被告的系统源代码，使得第三方维护成为不可能，而系统出现故障如不及时维护将会导致整个系统瘫痪，为避免造成更大的损失,保证工作正常开展，原告不得不寻求第三方对天丽鸟综合MIS系统进行系统更换及维护服务，于2007年9月12日，与杭州国德科技有限公司签定了一份服务合同，将被告提供给原告的天丽鸟综合MIS系统V1.0收费系统进行了更换，原告在杭州国德科技有限公司使新旧系统平滑过渡，系统调试正常稳定运行，按合同约定分两批支付杭州国德科技有限公司共计5.4万元费用后，杭州国德科技有限公司于2008年1月4日为原告开具了6万元发票。
另查明：由于被告提供安装给原告的天丽鸟综合MIS系统V1.0收费系统，正常稳定运行一段后就不断出现故障，虽然刚开始被告还能按约定提供排除故障的维护服务，但后来就不再履行合同约定的维护义务，且合同约定的“作为质保金，在系统稳定运行五年内分期支付”的五年期限未到期，原告因此按合同约定未将质保金1.5万元支付给被告，在庭审中，原告提出该1.5万元可以从被告给原告造成的损失中扣除。
本院认为：一、原被告双方所签订的《天丽鸟综合MIS系统V1.0》技术服务合同，是双方当事人的真实意思表示，形式合法，内容真实，不违反法律法规，是合法有效的合同，合同双方均应按照合同的约定，行使自己的合同权利，履行自己的合同义务。合同签订后，原告按合同约定已经履行了分期支付合同部分价款的义务。关于质保金1.5万元未支付给被告，是因为依合同约定“余下合同总价的10％（1.5万）作为质保金”，支付给被告的前提条件是“在系统稳定运行五年内分期支付”，但被告提供给原告的该系统并未稳定运行五年，至于如何分期，合同未予约定，且被告无证据证明其于诉前何时主张过要求原告支付质保金，因此原告未将质保金支付给被告并不违约。而被告辩称的“原告方违反了合同，被告后来派出工程师，原告没有支付费用，”“原告违反了分期付费用以及差旅费的约定”等情况与合同约定及事实不符，因为“支付费用”及“分期付费用以及差旅费”的约定的前提是“如果是原告方人为破坏等造成系统故障，”才“由原告负责被告方工程人员维护所发生的差旅费用”，而被告亦无证据证明原告系统故障系“原告方人为破坏”；而本案中原告要求被告提供服务的情况却是“该营业收费系统应保证运行五年，在该期间系统正常运行情况下出现故障”，在这种情况下进行维护，按合同约定是“免费”的。因此，原告在合同履行中并无违约行为。纵观被告的行为，被告在合同履行中不能按约定连续提供后续免费服务已构成违约，因为，被告在前期虽然履行了合同约定的调研、设计、安装、调试及部分维护义务，但自2006年10月12日起，被告不能按约定对原告系统正常运行情况下出现故障提供排除等维护服务，尽管被告曾与原告协商，愿将后续维护交给张文体负责，并愿将下余的1.5万元质保金放弃，作为张文体负责后续维护的费用，不管原告是否同意，首先，作为被告原先负责原告系统维护服务的工程师张文体，此时已不在被告处工作，其作为第三方，经原告与其联系后，其既不愿接收被告的委托替被告为原告提供系统维护服务，实际上也没有再维护原告的系统；其次，被告在第三方未维护原告的系统的情况下，至今也未提供维护服务，因此，被告的违约行为是客观存在的。
二、原告要求解除其与被告签订的天丽鸟综合MIS系统V1.0技术服务合同的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。因为被告不仅在原告系统正常运行出现故障情况下，从2006年10月12日起，实际上没有提供排除等维护服务，在原告催告后的合理期限内被告仍未履行维护服务义务，而且被告也以自己的言行表明不再为原告的系统提供后续维护服务，原告在无法自行维护，而被告不提供维护服务就必然导致原告的系统瘫痪、影响原告正常开展工作的情况下，为避免损失扩大，终止其与被告的合同，与他人另订合同，是正当的选择，有事实和法律依据，其行为应予保护。被告辩称“原告要求解除合同，根据法律规定属于不安抗辩，应该行使撤销权，而不是解除权，合同主要义务已经完成，后面是附随义务，要求解除合同不能成立”的主张与事实和法律规定不符，不予支持。因为本案所涉的维护服务是双方所订的技术服务合同的重要内容和义务，按照合同约定，原告并非是先履行返还质保金后，被告才提供后续维护服务，实际约定与此正好相反，该服务义务并非附随义务，因此原告要求解除合同并无不当之处，该请求不属于不安抗辩。
三、原告要求被告赔偿给其造成的经济损失的诉讼请求，理由正当，证据充分，应予支持，赔偿数额，本院确定其为3.9万元。首先，被告因其违约行为依法应承担赔偿给原告造成的损失的违约责任。其次，原告为避免其系统瘫痪而更换系统所已经支付给杭州国德科技有限公司5.4万元的费用是被告违约而给原告造成的损失，但原告按合同约定应支付而至今未支付给杭州国德科技有限公司的其余0.6万元，则不应视其为实际损失。因为，原、被告所签订的《天丽鸟综合MIS系统V1.0》合同是一份技术服务合同，它与其它合同相比，具有三个明显的法律特征：（一）、其内容是解决特定的技术问题；（二）、其标的是受托人提供给委托人的解决特定技术问题的服务行为，不涉及技术权属的转移；（三）、其受托人是运用自己的专业技术知识重复地为委托人解决专业技术问题和其经验范围内的问题。具体到本案，被告按合同约定就不仅要为原告调研、设计、安装天丽鸟综合MIS系统V1.0，更重要的是要用其专业技术知识重复地为原告解决天丽鸟综合MIS系统在运行中出现的特定的专业技术问题，被告若不重复地提供解决原告系统在运行中出现的特定技术问题的维护服务行为，被告为原告调研、设计、安装的天丽鸟综合MIS软件系统就无法排除障碍、不能正常发挥作用，就只能瘫痪废弃；原告和第三人也因无法得到被告具有技术权属的系统源代码，因此也无法自行维护；原告在面临被告为其调研、设计、安装的天丽鸟综合MIS软件系统无法排除障碍、不能正常发挥作用、即将瘫痪废弃的情况下，只有另找第三人更换天丽鸟综合MIS软件系统，以避免给原告造成更大的损失，被告违约与原告被迫更换天丽鸟综合MIS软件系统之间有实际的因果关系，原告被迫更换天丽鸟综合MIS软件系统所已经支付的5.4万元费用正是被告该违约行为给原告造成的损失，该损失只能由该违约行为人即被告予以赔偿。被告违约，至今未履行合同约定的后续维护服务义务，致使原告的系统不能“稳定运行五年”，即至2009年11月21日，而合同约定支付被告被视为质保金的1.5万元的前提条件是“系统稳定运行五年”，所以原告没有返还该1.5万元给被告的义务，但原告已意识到不返还该1.5万元在一定程度上弥补了原告的损失，且该1.5万元并非被告实际缴纳，而是双方约定将原告未付的合同价款视为质保金，原告因此已要求从给其实际造成的损失中扣除，故被告应实际赔偿原告损失为5.4万元减去1.5万元即3.9万元。被告辩称“所谓6万元不能理解为损失，这是原告与第三人自行达成，并不是因为瘫痪而造成，这个损失也不能归责于对方，被告安装开发系统与原告更换没有联系，应驳回原告请求”的主张，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百零七条之规定，判决如下：
一、解除原告河南省三门峡市自来水公司与被告杭州天丽科技有限公司所签订的天丽鸟综合MIS系统V1.0技术服务合同。
二、被告杭州天丽科技有限公司应于本判决生效后十日内支付原告河南省三门峡市自来水公司损失赔偿款3.9万元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1000元，由原告河南省三门峡市自来水公司负担100元，由被告杭州天丽科技有限公司负担900元。（原告已预缴，本院不再退回，由被告直接支付给原告900元。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式捌份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长薛曙
审判员张玮
审判员李娟
二○○八年五月三十日
书记员景志贤（兼）
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