湖南省张家界市中级人民法院
民事判决书
（2007）张中民二终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告)龚某某，男，X年X月X日出生，汉族，退休职工，住（略）。
委托代理人龚某球，湖南天门律师事务所律师。
委托代理人胡小龙，湖南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)核工业长沙中南建设工程集团公司，住所地在湖南省长沙市雨花区X路X号。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人许某某，男，X年X月X日生，汉族，大专文化，核工业长沙中南建设工程集团公司法律事务室主任，住（略）。
委托代理人雷某某，男，X年X月X日生，汉族，大学文化，核工业长沙中南建设工程集团公司职工，住（略）。
上诉人龚某某因与被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程内部承包合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2007）桑法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龚某某及其委托代理人龚某球、胡小龙，被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司的委托代理人许某某、雷某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2005年11月16日，核工业长沙中南建设工程集团公司张桑公路A9标项目部（以下简称张桑公路A9标项目部、甲方）与杜记磊（乙方）签定《内部联营协议书》。该协议约定：（一）、杜记磊组织的桥梁施工队伍对酉水大桥进行相关工程的桥梁施工；（二）、工程数量及单位见“预计工程量清单”；（三）、竣工时间为从签订协议之日起一年半。（四）、质量条款……因乙方达不到质量标准需进行修复或造成返工甚至毁掉重做的，一切工期，经济损失由乙方自行承担……。（五）、进度条款：1、乙方不得对工程进行分包或转包，否则甲方有权收回全部工程，并对已做工程不予结算；2、本协议生效后……因乙方原因，工期每拖延一天赔偿甲方损失1000元，依此类推。3、因乙方施工环境问题……，甲方测量员、技术员不按所需时间到施工现场等其他原因造成的停工、影响乙方施工进度每拖延一天赔偿乙方损失1000元。（六）、安全条款：乙方服从甲方的安全生产管理……，在施工过程及非工作时间造成的一切安全事故，均由乙方自行负责处理，一切损失由乙方承担(具体见《安全生产协议书》)。双方在签订上述协议的同日还签订了《安全生产协议书》和《甲乙双方责任、权利、义务》。《安全生产协议书》第二项第7条约定：乙方不准在未许某的地方乱生火或乱点蜡烛，切实做好易燃易爆物品的保管，确保施工地防火防盗。上述协议签订后，杜记磊组织施工队伍对桥梁的基础工程进行施工至2006年3月16日，便将大桥施工工程转让给龚某某并将原签订的两份协议书及《甲乙双方责任、权利、义务》原本一起转交给了龚某某。龚某某便在协议书的乙方杜记磊签名的上方写上了龚某某自己的名字。之后，龚某某即组织人员进行施工。在施工过程中，张桑公路A9标项目部先后于2006年4月6日、5月4日、6月25日给龚某某送达了《工作指令》及《项目部通用函》等，对龚某某施工中存在的问题进行指导和督促整改。2006年9月13日，龚某某施工使用的由张桑公路A9标项目部原安装的变压器被盗。龚某某便用自己的发电机继续施工。2006年9月23日，张桑公路A9标项目部（甲方）与龚某某（乙方）又签订了一份《劳务承包补充协议》，双方约定将酉水大桥30mT以包工包料形式承包给乙方，并约定“原合同继续有效……”和“乙方负责对酉水大桥预制场的建设、预制，负责三通一平。提供必要的施工设备和机具”。2006年10月2日，龚某某因自己的发电机电瓶也被盗而停止施工。之后，龚某某以原合同规定甲方负责工地三通一平为由，要求张桑公路A9标项目部给工地购买并安装变压器未果而产生纠纷。2007年2月1日，张桑公路A9标项目部与杜记磊、龚某某就各自的工程量分别给予了结算。龚某某完成的工程量为x.49元，扣除材料款、预付现金和费用，加上返工损失补偿款x元后，龚某某实际取得工程款余款x.85元。
原审法院经审理认为，本案双方争执的焦点：（一）、杜记磊与龚某某是合同转让关系还是委托代理关系；（二）、变压器被盗的归责问题；（三）、双方是否违约；（四）、工程停工的原因。
本案属于建设工程内部承包合同纠纷。杜记磊与张桑公路A9标项目部签订的《内部联营协议书》等，不违反法律规定，属有效合同。杜记磊进行前期施工后，将工程连同协议书交给龚某某施工。虽然无张桑公路A9标项目部签字同意。但是，在后来的施工过程中，张桑公路A9标项目部给龚某某下达了一系列《工作指令》和《项目部通用函》；又与其签订《劳务承包补充协议》且在协议中明确约定“原合同有效”；之后，又与杜记磊、龚某某各自施工的工程量分别进行结算和分别支付工程款。这一系列客观事实，说明张桑公路A9标项目部已经默许某内部承包合同的转让关系。龚某某于2006年3月16日，实际取得对酉水大桥的施工转让权。所以，张桑公路A9标项目部以杜记磊的委托书而无杜记磊与龚某某的委托合同，认为龚某某系委托代理关系及其无诉讼主体资格的理由不能成立。龚某某自愿受让酉水大桥的建设工程施工合同，且未对合同内容提出异议。张桑公路A9标项目部也未因转让而依合同约定收回大桥工程，说明原内部联营合同继续有效，双方应当认真履行。张桑公路A9标项目部按照“负责三通一平”的合同约定，在杜记磊施工前就已给大桥工地安装了变压器，且该变压器仅供酉水大桥工地施工使用。龚某某作为合同的一方主体进入施工后，依照合同约定对该变压器不仅享有使用的权利，同时也应依照《安全生产协议书》第二条第7项“确保工地防火防盗”的约定，负有保管变压器的义务。2006年9月13日，变压器被盗。说明龚某某在施工管理中的防范措施不力，没有认真履行合同义务，属违约行为。由此而造成的变压器损失，应依照《安全生产协议》第二条第9项之规定，由龚某某承担。故核工业长沙中南建设工程集团公司反诉请求龚某某赔偿变压器损失的理由成立。龚某某与张桑公路A9标项目部签订的《劳务承包补充协议》中约定，龚某某“负责酉水大桥预制场的建设、预制，并负责三通一平”。预制场的建设，实际上也就是酉水大桥工地的场地建设，不需要建在离大桥较远的地方。所以其用电完全可以利用大桥工地的供电设备供电。双方在签订补充协议后，龚某某再要求张桑公路A9标项目部安装变压器，不符合补充协议的约定，且原合同中也没有变压器被盗后由张桑公路A9标项目部再次购买安装变压器的约定。故核工业长沙中南建设工程集团公司不存在违约行为。工地于2006年10月2日停工的原因，是由于龚某某疏于管理，出现自己的发电机电瓶被盗所致，也属自身的原因；龚某某诉称发电费用昂贵没有证据证实，不能成为其停止施工的理由。所以，龚某某要求核工业长沙中南建设工程集团公司赔偿违约和停工损失的诉讼请求，其理由均不能成立，不予支持。关于龚某某以核工业长沙中南建设工程集团公司提出的反诉超过举证期而抗辩的问题。事实上，诉讼中，原审法院给核工业长沙中南建设工程集团公司第一次确定的举证期限为2007年3月20日，而核工业长沙中南建设工程集团公司于同日给原审法院寄来延期举证和追加杜记磊为当事人的书面申请。于2007年3月27日决定不准许某加杜记磊为本案当事人参加诉讼和准许某长核工业长沙中南建设工程集团公司的举证期限至2007年4月18日。故核工业长沙中南建设工程集团公司提出的反诉时间系在举证期内。龚某某的抗辩理由不能成立，不予支持。核工业长沙中南建设工程集团公司反诉中提出要求判令龚某某退出施工的请求，实质上是对要求与龚某某解除合同关系的强硬表述。从《工作指令》及《项目部通用函》等有效证据反映，龚某某在施工管理中，确实存在着一定程度的工程质量和进度等问题，加之工地的供电设施因补充协议的签订，龚某某已无力完成整个大桥的施工任务而双方进行了工程结算，说明原合同以及补充协议已无法继续履行。核工业长沙中南建设工程集团公司的这一反诉请求符合客观实际，予以支持。核工业长沙中南建设工程集团公司提出的其他反诉请求，因无证据证实其损失的数额，应当承担举证不能的法律后果，对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第一百一十二条以及《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条第二款的规定，原判结果如下：（一）、解除龚某某受让的杜记磊与核工业长沙中南建设工程集团公司下属单位张桑公路A9标项目部签订的《张桑公路A9标合同段项目部内部联营协议书》和龚某某与核工业长沙中南建设工程集团公司下属单位张桑公路A9标项目部签订的《劳务承包补充协议》。（二）、驳回龚某某的诉讼请求。（三）、驳回核工业长沙中南建设工程集团公司的其他反诉请求。案件受理费x元，其他诉讼费5235元，合计x元，减交3205元后的x元由龚某某负担；反诉案件受理费8819元，龚某某负担50元，核工业长沙中南建设工程集团公司负担8769元。宣判后，原告龚某某不服，上诉本院。
上诉人龚某某诉称：（一）、原审法院在确定延长举证期间和被上诉人未在举证期内提出反诉方面程序违法；（二）、原审法院在认定谁保证酉水大桥工地的电通、水通、路通“三通一平”、停止施工原因和谁违约的事实错误；（三）、原审法院判定合同关系解除违法；（四）、依合同约定，被上诉人应赔偿其损失x元。综上所述，请求二审法院撤销(2007)桑法民二初字第X号判决第一项、第二项，改判被上诉人赔偿其经济损失x元，并由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司辩称：（一）、原审法院的程序并不违法。反诉案件依法应和本诉案件合并审理。同时，被上诉人提出反诉申请依法有举证日期。（二）、一审法院认定的事实基本正确,但对法律关系的认定是错误的。公司与杜记磊有合同关系，与龚某某没有合同关系，龚某某不是本案适格的主体，龚某某的施工行为是基于杜记磊的授权产生的，龚某某的行为是一种委托代理行为。（三）、由于公司与龚某某没有合同关系，上诉人龚某某提出赔偿的请求没有合同依据，且依法不得就扩大的损失要求赔偿。
二审经审理查明：原判对案件事实和相关证据的分析与认定是正确的，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：（一）、龚某某是不是本案合同的主体问题；（二）、本案一审是否存在严重程序违法情形；（三）、谁违约以及违约责任的承担问题。
（一）、关于第一个焦点龚某某是不是本案合同的主体问题。张桑公路A9标项目部是核工业长沙中南建设工程集团公司成立的非法人性质的分支机构，张桑公路A9标项目部从事民事活动的民事法律后果应由核工业长沙中南建设工程集团公司承担。2005年11月16日，核工业长沙中南建设工程集团公司张桑公路A9标项目部与杜记磊分别签订了《张桑公路A9标合同段项目部内部联营协议书》、《甲乙双方责任、权利、义务》以及《安全生产协议书》三份合同，张桑公路A9标项目部将酉水大桥工程，交由杜记磊施工，杜记磊进行一段时间施工后，将酉水大桥工程交给龚某某施工，在龚某某施工的过程中，张桑公路A9标项目部给龚某某下达了一系列的工作指令和项目部通用函，并于2006年9月23日龚某某与张桑公路A9标项目部又签订了一份《劳务承包补充协议》，该协议第一条“双方的权利和义务”甲方（指张桑公路A9标项目部）第4项载明“原合同有效”，乙方（指龚某某）第2项载明“按原合同继续承担责任和履行义务，在施工过程中，积极配合项目部和施工各方，按原合同不免除自己的责任和义务。”，表明张桑公路A9标项目部已认可了杜记磊将酉水大桥工程转让给龚某某施工的行为，并明确要求龚某某履行《张桑公路A9标合同段项目部内部联营协议书》、《甲乙双方责任、权利、义务》以及《安全生产协议书》三份合同义务。核工业长沙中南建设工程集团公司辩称与杜记磊有合同关系，与龚某某没有合同关系，龚某某不是本案适格的主体，龚某某的施工行为是基于杜记磊的授权产生的，龚某某的行为是一种委托代理行为的理由不成立。故龚某某是本案合同的主体。
（二）、关于第二个焦点本案一审是否存在程序严重违法情形。
1、上诉人龚某某上诉称一审在举证期满后受理核工业长沙中南建设工程集团公司反诉程序违法，核工业长沙中南建设工程集团公司辩称其在举证期届满前，已口头向一审法院申请延期并请求提出反诉，法律没有禁止以口头方式申请和提出，经询问一审法院承办案件的业务庭和审查一审案卷材料，原告龚某某起诉后，确定被告核工业长沙中南建设工程集团公司举证期届满的时间为2007年3月20日。在举证期届满前，核工业长沙中南建设工程集团公司向一审法院口头申请延期举证后，于2007年3月17日以书面“延期举证兼追加当事人申请书”的形式，于3月20日邮寄给一审法院，要求延期举证，追加杜记磊为本案当事人，一审法院于2007年3月27日以书面通知的形式通知核工业长沙中南建设工程集团公司：准许某长举证期限至2007年4月18日，对要求追加杜记磊作为本案的当事人参加诉讼，不予准许。2007年4月18日，核工业长沙中南建设工程集团公司提起反诉，同日，反诉状副本送达龚某某。本院认为，法律没有禁止当事人以口头方式提出延期举证申请，核工业长沙中南建设工程集团公司且于举证期满之日邮寄出延期举证兼追加当事人申请书，一审法院以书面通知的形式通知核工业长沙中南建设工程集团公司准许某延长举证期限。因此，核工业长沙中南建设工程集团公司辩称理由成立，一审程序不违法，上诉人龚某某该项上诉理由不成立，不予支持。
2、上诉人龚某某诉称核工业长沙中南建设工程集团公司反诉中没有要求解除合同的诉讼请求，只要求龚某某退出施工，而一审判决解除合同，违反了不告不理原则，程序违法。本院认为，由于核工业长沙中南建设工程集团公司不承认其与龚某某的合同关系，故提出的是要求龚某某退出施工的反诉请求，而事实上，龚某某与核工业长沙中南建设工程集团公司形成了施工合同关系，且双方的合同已经没有履行的可能和必要，合同应当解除，龚某某不应继续施工。故龚某某退出施工和解除合同产生的是同等的实际意义，一审该项判决可以维持。
（三）、关于第三个焦点谁违约以及违约责任的承担问题。《张桑公路A9标合同段项目部内部联营协议书》虽明确约定了张桑公路A9标项目部负责酉水大桥工程的“三通一平”，即通水、通电、通路。张桑公路A9标项目部在开通酉水大桥工程的“三通一平”后，将酉水大桥工程交由杜记磊、龚某某进行施工，已经履行了通电的义务。合同虽没有约定变压器的保管责任，但《安全生产协议书》已明确施工方负有确保工地防火防盗义务，该变压器系该工程用电设备，故在龚某某的施工期间，理应由龚某某负责保管。因为变压器的被盗，是由于龚某某没有尽到保管义务，由此造成酉水大桥工程施工不能通电而停工，应由龚某某承担违约责任。
据此，龚某某的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实基本清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由龚某某承担
本判决为终审判决。
审判长聂启明
审判员李京
审判员唐亚萍
二○○七年十一月三十日
书记员汤冰清
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