四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2007）成民终字第X号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险有限公司邻水支公司。住所地：邻水县X镇X路一号。
法定代表人唐某某，经理。
委托代理人吴某甲，男，xxxx年x月x日出生，汉族，住（略），中国人民财产保险有限公司邻水支公司员工。
委托代理人杨华，四川爱众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某，女，xxxx年x月x日出生，汉族，户籍所在地（略），经常居住（略）。
委托代理人唐某，四川均鼎律师事务所律师。
委托代理人申彪，四川均鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某某，女，xxxx年x月x日出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）朱某乙，男，xxxx年x月x日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人刘某某，女，xxxx年x月x日出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）朱某丙，女，xxxx年x月x日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人刘某某，女，xxxx年x月x日出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）王某某，男，xxxx年x月x日出生，汉族，住（略），现在xx市xx看守所服刑。
被上诉人（原审被告）成都市战虎农资储运有限公司。住所地：成都市武侯区太平寺机场路。
法定代表人舒某某，总经理。
委托代理人谭某某，男，xxxx年x月出生，汉族，籍贯xxx，xx军x部x室秘书。
被上诉人（原审被告）重庆华廷运输（集团）有限公司。住所地：重庆市渝北区龙溪松石大道X号。
法定代表人吴某丁，经理。
委托代理人甘某某，男，xxxx年x月x日出生，汉族，重庆华廷运输（集团）有限公司职员，住（略）。
上诉人中国人民财产保险有限公司邻水支公司（以下简称中保邻水支公司）因与被上诉人张某某、刘某某、朱某乙、朱某丙、王某某、成都市战虎农资储运有限公司（以下简称战虎公司）、重庆华廷运输（集团）有限公司（以下简称华廷公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2006）龙泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认为，中保邻水支公司对渝x号货车承保的是商业性的第三者责任险，而非《中华人民共和国道路交通安全法》所指第三者强制保险。张某某主张中保邻水支公司应承担强制保险责任，不符合法律规定，不予支持。中保邻水支公司应按保险条款的约定，根据王某某应负赔偿额85％的比例承担赔偿责任。由于张某某所受之损害是王某某和朱某明共同过错行为所致，二者的行为构成共同侵权，因此有关损失应由两方承担连带赔偿责任。至于具体赔偿比例，根据双方过错程度和行为对事故发生的原因力，确定主责一方负担85％，次责一方负担15％。由于事故责任者之一的朱某明已在事故中死亡，故其应负责任依法由其法定继承人即刘某某、朱某乙、朱某丙在继承遗产的范围内负担。王某某对事故负有重大过失，故应与作为雇主的战虎公司共同承担连带赔偿责任。华廷公司作为被挂靠单位，收取了战虎公司挂靠服务费，应认定其对渝x号货车享有运行利益，由于双方的挂靠协议不具对外效力，根据利益与风险、责任同在的法理，华廷公司应与战虎公司对外负相同责任。损害赔偿范围及数额：除查明的医疗费为x.81元外，护理费参照护工人员报酬标准计算为1025元（25元/天×41天）。由于张某某的举证不足以证明其收入情况，考虑其为企业职工的情况，误工费参照上年度企业职工年平均工资计算为7860元（x元/年÷12÷20.92×131天）。住院伙食补助费为410元（10元/天×41天）。张某某伤残为1处九级，2处十级，其要求按伤残系数0.22计算残疾赔偿金，未超过相关规定标准，应予以支持，张某某的残疾赔偿金为x.40元（8386元/年×20年×0.22）。精神抚慰金根据侵权人的过错程度、损害后果等因素，酌情确定为5000元。张某某提出存在交通费损失，因无证据证明，故不予支持。以上各项共计x.21元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国保险法》第五十条、第五十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、刘某某、朱某乙、朱某丙在继承朱某明遗产的范围内与王某某、华廷公司、战虎公司承担连带责任，限于判决生效后10日内共同赔偿张某某x.21元。其中，刘某某、朱某乙、朱某丙承担9227.88元；王某某、重庆华廷公司、战虎公司承担x.33元，该x.33元中的x.63元，由中保邻水支公司负担，并限于判决生效后10日内直接赔付给张某某。二、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费845元，其他诉讼费1176元（含鉴定费500元），共计2021元，由刘某某、朱某乙、朱某丙负担303元，其余1718元由中保邻水支公司负担。
一审宣判后，中保邻水支公司不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法予以改判。其主要理由如下：1、四川华西法医学鉴定中心出具的鉴定结论不能作为本案定案依据。该次鉴定是法院依一方当事人申请进行的委托，未经其他各方当事人的同意，鉴定机构未经中保邻水支公司选择，且未附资质证明，中保邻水支公司对该鉴定结论有异议并已在一审中要求重新鉴定。2、原审法院按照职工平均工资认定张某某的误工费有误，应该按照城镇居民纯收入来计算。3、根据保险条款的约定，精神抚慰金不应由中保邻水支公司负担。4、原审法院对责任比例的划分有误，认定王某某承担85％的责任对王某某和中保邻水支公司不公平。另外，中保邻水支公司不应负担本案诉讼费用。
被上诉人张某某答辩称，四川华西法医学鉴定中心出具的鉴定结论符合法律的规定，应被采信，张某某是职工，王某某应当承担85％的责任。张某某认为原审法院判决正确，请求予以维持。
被上诉人刘某某、朱某乙和朱某丙口头答辩均称，原审法院判决正确，请求予以维持。
被上诉人王某某未发表意见。
被上诉人战虎公司答辩称，不同意中保邻水支公司关于精神抚慰金的上诉主张，同意中保邻水支公司的其他上诉主张。
被上诉人华廷公司未发表意见。
本院经审理查明如下事实：（一）2006年2月9日，张某某乘座朱某明驾驶的川x号轿车行至龙工南路X路口时，与王某某驾驶的渝x号货车相撞，此事故造成朱某明当场死亡，张某某等人受伤。经成都市公安局龙泉驿区分局交警大队认定，在本次交通事故中，王某某的违法行为过错大，朱某明的违法行为过错小，故王某某负事故主要责任，朱某明负事故次要责任。（二）张某某受伤后在龙泉驿区第一人民医院住院治疗41天，支付各项医疗费共计8821.31元，医嘱出院后休息3个月，继续中西药对症治疗。张某某出院后在四川何氏骨科医院门诊治疗，支付各项医疗费共计1504.50元。在本案一审中，原审法院根据张某某的申请委托四川华西法医学鉴定中心对张某某进行鉴定，鉴定结论为：“张某某脑挫伤为十级伤残；肋骨骨折属十级伤残；左肩关节功能障碍为九级伤残。”在本案一审中，中保邻水支公司以其对四川华西法医学鉴定中心和鉴定人员的资质有异议为由，要求重新鉴定，原审法院未予同意。经核实，四川华西法医学鉴定中心及参与该次鉴定的鉴定人员均具有相应的资质。加盖有“四川成都龙泉嘉禾农业有限公司”鲜章的《证明》载明，张某某系该公司会计，月收入为1851元。（三）刘某某系朱某明之妻，朱某乙系朱某明之父，朱某丙系朱某明之女。（四）战虎公司系渝x号货车的实际车主，王某某系战虎公司雇员，本案所涉交通事故发生在王某某从事雇佣活动的过程中。（五）战虎公司与华廷公司于2005年9月1日签订《汽车挂靠经营合同》，约定：战虎公司将渝x号货车挂靠华廷公司从事货运业务；合同期限为“从本合同签订之日起至车辆过户或按国家规定报废为止”；战虎公司每月向华廷公司支付服务费。（六）渝x号货车在中保邻水支公司投保了限额为50万元的第三者责任险，保险期限为2006年1月5日至2006年10月2日。保险条款载明：当保险车辆驾驶人员在事故中负主要责任时，保险人在保险单载明的责任限额内按免赔率15％免赔；保险人不负责赔偿精神损害赔偿。（七）张某某应获赔的费用包括医疗费x.81元、护理费1025元（25元/天×41天）、误工费7860元、住院伙食补助费410元、残疾赔偿金x.40元、精神抚慰金5000元，共计x.21元。
本院认为，（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”对于四川华西法医学鉴定中心出具的鉴定结论，中保邻水支公司仅表示其对四川华西法医学鉴定中心和鉴定人员的资质有异议，并未以中保邻水支公司未参与选择鉴定机构而对本次鉴定结果提出异议，中保邻水支公司也并未提供证据证明该次鉴定中存在法定的应当重新鉴定的情形，而四川华西法医学鉴定中心及参与该次鉴定的鉴定人员具有相应的资质，故原审法院未同意中保邻水支公司要求重新鉴定的申请并依法对该鉴定结论予以认定采信，并无不妥。（二）根据张某某提供的加盖有“四川成都龙泉嘉禾农业有限公司”鲜章的《证明》，张某某系该公司会计，月收入为1851元。在无其他相反证据的情况下，应当根据《证明》内容对张某某的月收入予以认定，而不应当以职工平均工资作为认定张某某误工费的标准。但鉴于张某某在原审法院宣判后未依法提出上诉，故本院不予调整。中保邻水支公司对《证明》有异议，应提供证据予以支持。在中保邻水支公司未提供证据的情况下，其关于“原审法院按照职工平均工资认定张某某的误工费有误，应该按照城镇居民纯收入来计算”的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。（三）根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。根据渝x号货车在中保邻水支公司投保时的有关保险条款，作为保险人的中保邻水支公司不负责赔偿精神损害赔偿。此约定系保险合同双方当事人的真实意思，双方当事人均应依约履行。因此，张某某所应获得的5000元精神抚慰金中应由王某某、战虎公司和华廷公司承担的部分，应由王某某、战虎公司和华廷公司自行向张某某支付，而不应由中保邻水支公司负担。因此，中保邻水支公司关于其不应负担精神抚慰金的上诉理由成立，本院予以支持。（四）原审法院根据交警部门对王某某和朱某明在本次交通事故中违法行为过错大小、行为对事故发生的原因力及主要责任、次要责任的认定，确定主责一方负担85％的赔偿责任，并无不妥。对张某某应获赔的费用x.21元，刘某某、朱某乙、朱某丙作为次责一方朱某明的继承人，应在继承朱某明遗产的范围内承担其中的9227.88元（x.21元×15％），王某某、战虎公司及华廷公司应对该9227.88元承担连带清偿责任；另x.33元（x.21元×85％）应由主责一方王某某承担。在主责一方王某某应承担的x.33元中，中保邻水支公司应根据保险合同的约定直接向张某某赔付x.13元（x.33元×85％－5000元×85％×85％）；王某某、战虎公司及华廷公司应就另x.20元（x.33元－x.13元）向张某某承担连带赔付责任，且刘某某、朱某乙、朱某丙应在继承朱某明遗产的范围内对该x.20元承担连带清偿责任。
综上，原审法院判决有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第五十条、第五十一条之规定，判决如下：
一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2006）龙泉民初字第X号民事判决。
二、刘某某、朱某乙、朱某丙在继承朱某明遗产的范围内于本判决生效后10日内共同赔付张某某9227.88元，王某某、成都市战虎农资储运有限公司、重庆华廷运输（集团）有限公司对该笔赔偿款项承担连带清偿责任；王某某、成都市战虎农资储运有限公司、重庆华廷运输（集团）有限公司于本判决生效后10日内连带赔付张某某x.20元，刘某某、朱某乙、朱某丙对该笔赔偿款项在继承朱某明遗产的范围内承担连带清偿责任。
三、中国人民财产保险有限公司邻水支公司于本判决生效后10日内赔付张某某x.13元。
四、驳回张某某的其他诉讼请求。
五、驳回中国人民财产保险有限公司邻水支公司的其他诉讼请求。
本案第一审案件受理费845元，其他诉讼费1176元（含鉴定费500元），共计2021元，由刘某某、朱某乙、朱某丙负担303元，王某某、成都市战虎农资储运有限公司、重庆华廷运输（集团）有限公司负担300元，中国人民财产保险有限公司邻水支公司负担1418元。本案第二审案件受理费845元，由王某某、成都市战虎农资储运有限公司、重庆华廷运输（集团）有限公司负担145元，中国人民财产保险有限公司邻水支公司负担700元。
本判决为终审判决。
审判长何开元
审判员陈苹
代理审判员靳玉馨
二OO七年三月二日
书记员张焱伟
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