中华人民共和国北京市高级人民法院
行政判决书
（2008）高行终字第X号
上诉人（原审原告）双喜（佛冈）机械有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛冈县X镇罗岗坪工业区。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人罗巨厥，北京市丰禾律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）科万商标投资有限公司（x.）,住所地英属维尔京群岛托士拉岛路镇威克汉岛I欧玛荷吉大楼X层。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人王某某，深圳市雄杰专利商标代理有限公司专利代理人。
委托代理人徐静，广东东方金源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人张某某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人双喜（佛冈）机械有限公司(简称双喜公司)与上诉人科万商标投资有限公司（简称科万公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2008年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人双喜公司的委托代理人罗巨厥，上诉人科万公司的委托代理人王某某、徐静，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张某某、程某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，科万公司系名称为“染色机(D)”、申请日为2002年8月6日的外观设计专利（简称本专利）的权利人。2005年9月27日，双喜公司以本专利申请日之前已有与本专利外观设计相同的产品在市场上公开销售，因此本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条的规定，及本专利与已授权的专利属于同样的发明创造，不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第十三条第一款的规定为由，请求专利复审委员会宣告本专利无效。专利复审委员会于2006年12月25日作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定）。第X号决定的主要内容为：由于附件3－7所涉及的各专利权已经被专利复审委员在先作出的决定全部宣布无效，因此附件3－7已不能作为判断本专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款规定的证据；附件11因不能证明与本专利外观设计相同或相近似的产品已经在本专利申请日前使用，不能作为判断本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据；附件8和9可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据；本专利相对于附件8、附件9符合专利法第二十三条的规定。据此，专利复审委员会决定维持本专利有效。双喜公司针对附件3-7所涉专利曾分别提起无效宣告请求，专利复审委员会亦分别作出无效宣告请求审查决定，宣告上述专利权无效，科万公司针对上述无效宣告请求审查决定提起的诉讼尚在中华人民共和国北京市高级人民法院的审理之中。
北京市第一中级人民法院认为，虽然在先无效宣告请求审查决定已宣告附件3-7所涉专利无效，但鉴于其并非终局裁决，目前尚处于司法审查过程某，上述附件所涉专利是否有效最终只能由生效判决予以确定，在中华人民共和国北京市高级人民法院尚未作出生效判决的情况下，上述附件所涉专利不应视为无效，其仍应作为证据评价本专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款的规定。第X号决定有关附件3-7已被在先无效宣告请求审查决定宣告无效，故不能用以评价本专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款规定的认定错误。专利复审委员会对附件11中的认定正确，本专利与附件8、9既不相同亦不相近似，本专利符合专利法第二十三条的规定。综上，由于第X号决定适用法律错误，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定；二、专利复审委员会重新就x.X号名称为“染色机(D)”的外观设计专利作出无效宣告请求审查决定。
双喜公司与科万公司均不服原审判决并向本院提出上诉。双喜公司的上诉理由为，一审判决认定事实不清，本专利与附件8、附件9均构成近似外观设计；一审判决适用法律错误，本专利及附件3—7均应被宣告无效。双喜公司请求撤销原审判决第二项，宣告本专利无效。科万公司的上诉理由为一审判决认定事实不清，适用法律错误，其错误地认定第X号决定漏审无效理由，在附件3—7所涉专利均被宣告无效的情形下，本专利理应被维持有效；本专利附件3—7所涉专利不属于重复授权。科万公司请求撤销原审判决，维持本专利有效。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
名称为“染色机(D)”的外观设计专利权（即本专利）的申请日为2002年8月6日，授权公告日为2003年2月19日，专利号为x.8，专利权人为科万公司。本专利公报包括7幅视图，即主视图、仰视图、俯视图、后视图、立体图、左视图、右视图（详见附图）。
2005年9月27日，双喜公司请求专利复审委员会宣告本专利无效。双喜公司的无效理由为：本专利申请日之前,已有与本专利外观设计相同的产品在市场上公开销售，本专利不符合专利法第二十三条的规定；本专利与已授权的专利属于同样的发明创造，不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定。双喜公司在无效宣告请求过程某提交了14份证据，其中包括：
附件3：专利号为x.X号外观设计专利申请的立体图共1页；
附件4：专利号为x.X号外观设计专利申请的立体图共1页；
附件5：专利号为x.X号外观设计专利申请的立体图共1页；
附件6：专利号为x.X号外观设计专利申请的立体图共1页；
附件7：专利号为x.X号外观设计专利申请的立体图共1页；
上述附件3—7所记载的外观设计专利的名称均为染色机，均用以证明本专利不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定；
附件8：2002年第2期由全国针织科技信息中心出版的双月刊《针织工业》中的复印件共2页，该页左上角公开的染色机立体视图（详见附图）；
附件9：2002年第2期由全国针织科技信息中心出版的双月刊《针织工业》中的复印件共2页，其中登载的型号为ECO－6的染色机立体视图（详见附图）；
上述附件8—9用于证明与本专利相同或相近似的外观设计在申请日以前已在国内外出版物上公开发表；
附件11：广东省东莞市公证处出具的公证书复印件4页及盖有东莞世丽纺织有限公司公章的证明的复印件1页。该公证书是基于双喜公司的申请，于2005年10月10日对东莞洪梅世丽针织布厂内的一批染整机械设备的生产厂家及制造日期所做的保全证据公证，证明事项是与本公证书粘联的相片四十三张与现场实际情况相符。双喜公司引用公证书第3页和第21页证明与本专利相同或相近似的外观设计产品已经在先公开使用，其中公证书第3页包括两张涉及染整机械的立体图和一张模糊的涉及标牌的图。结合公证书第21页现场勘查记录可以看出2002年7月8日为标牌上记载的上述两张立体图所显示的染整机械的制造日期。为证明该制造日期的真实性，双喜公司还提交了盖有东莞世丽纺织有限公司公章的证明，该证明载明上述机械的标牌为原始标牌，该公司没有作任何改动。该证明上无东莞世丽纺织有限公司相关负责人的签字。
专利复审委员会于2006年3月22日进行了口头审理，并于2006年12月25日作出第X号决定，维持本专利有效。第X号决定的主要内容为：
（一）关于证据
首先，由于附件3－7所涉及的各专利权已经被专利复审委员在先作出的决定全部宣布无效，因此附件3－7已不能作为判断本专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款规定的证据。
其次，对于附件11的公证书，因其所显示的染整机械的标牌信息具有可更改性，而东莞世丽纺织有限公司出具的相应证明上仅有该公司的公章，缺少相关负责人的签字，仅凭该证明不能证明该公司的染整机械所显示的有关2005年10月10日的信息没有被更改过，故附件11不能证明与本专利相同或相近似的外观设计产品已经在本专利申请日前使用，所以附件11不能作为判断本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据。
再次，附件8和附件9的出版日期均早于本专利申请日，科万公司对其真实性亦无异议，且附件8和附件9分别公开了某些染色机或染整机械的立体视图，可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据。
（二）关于专利法第二十三条
将本专利与附件8所公开的内容相比：本专利的大圆柱状体有两个支脚，附件8的只有一个支脚；本专利柱体一上侧边所嵌的1个J形小弯柱状体在柱体的外面，而附件8中的类似已经嵌入柱体；不能确定附件8的顶部中间交错设置有多个类似盖体的圆形凸起，以及一侧边设置2个凸起嵌入大圆柱状体中，另外不能确定大圆柱状体一头有一伸出大圆柱状体类似出水管的头；本专利的大圆柱体靠近下侧为类似梯子的小支架，而附件8中没有；附件8的大圆柱体上伸出的粗管上没有规律地连接有多条粗细不同的管道，大圆柱体下面也设有各种类似管道的部件，旁边还设置有支架和梯子，而这些本专利中都没有。可以看出，二者除了大圆柱体近似以外，其它各部分都不相同或相近似，以上各部分的不同导致二者的整体视觉效果显著不同，因此二者既不相同也不相近似，本专利相对于附件8符合专利法第二十三条的规定。
将本专利与附件9所公开的内容相比：本专利的大圆柱状体有两个支脚，而附件8好像也有但不能清楚确定，同时也不能确定附件9的顶部中间交错设置有多个类似盖体的圆形凸起，以及一侧边设置2个凸起嵌入大圆柱状体中，另外不能确定大圆柱状体一头有一伸出大圆柱状体类似出水管的头，也不能确定大圆柱体靠近下侧为类似梯子的小支架；附件9的大圆柱体下面也设有各种类似管道的部件，旁边还设置有支架、梯子和箱体，而这些本专利中都没有。可以看出二者除了在大圆柱体以及J形的小弯柱状体上近似以外，其它各部分都不同，这些不同导致二者的整体视觉效果显著不同，因此二者既不相同也不相近似，本专利相对于附件9符合专利法第二十三条的规定。
另查：针对附件3-7所涉专利，双喜公司曾提起无效宣告请求，专利复审委员会亦分别作出第8622、8623、8624、8625、X号无效宣告请求审查决定，宣告上述专利权无效。科万公司不服上述无效宣告请求审查决定并依法提起诉讼，相关案件目前正在本院二审过程某。
上述事实，有本专利授权公报、第X号决定、附件3-7、附件8、9、11、第8622、8623、8624、8625、X号无效宣告请求审查决定、（2007）一中行初字第66、67、68、70、X号行政判决书及上述五案的上诉状、庭审笔录、本案当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，本专利与附件8、9均为染色机，虽然本专利与附件8、9均有大圆柱状体，但本专利的大圆柱状体有两个支脚，比附件8多一个支脚；附件8没有本专利大圆柱体靠近下侧类似梯子的小支架；附件8的大圆柱体上伸出的粗管上无规律地连接有多条粗细不同的管道，大圆柱体下面设有各种类似管道的部件，旁边还设置有支架和梯子，而这些都是本专利没有的设计内容。附件9是否有支脚、顶部中间是否交错设置有多个类似盖体的圆形凸起、大圆柱状体一头是否有一伸出大圆柱状体类似出水管的头，大圆柱体靠近下侧是否为类似梯子的小支架均不能清楚确定；附件9的大圆柱体下面也设有各种类似管道的部件，旁边还设置有支架、梯子和箱体，而这些都是本专利没有的设计内容。上述区别已使本专利与附件8、9的整体视觉效果显著不同，本专利与附件8、9属于既不相同亦不相近似的外观设计，本专利相对于附件8、9符合专利法第二十三条的规定。双喜公司有关一审判决认定事实不清，本专利与附件8、附件9均构成近似外观设计的上诉理由无事实依据，其相应诉讼主张本院不予支持。
虽然附件3—7所记载的外观设计专利已被专利复审委员会宣告无效，但无论是在专利复审委员会在做出第X号决定时，还是在原审法院做出一审判决时，宣告附件3—7所记载的外观设计专利无效的相应审查决定均未生效。尤其是在宣告附件3—7所记载的外观设计专利无效的相应审查决定已被原审法院撤销的情况下，原审法院认定附件3-7仍应作为证据评价本专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款的规定并无不当。由于专利复审委员会未将附件3-7作为证据评价本专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款的规定，原审法院认定专利复审委员会漏审当事人提出的无效理由，在撤销第X号决定的基础上判决专利复审委员会重新作出无效审查决定，具有充分的事实和法律依据。双喜公司及科万公司有关一审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由均不能成立，其上诉主张本院不予支持。
综上，上诉人双喜公司及科万公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据均不能成立，其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千元，由双喜（佛冈）机械有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由双喜（佛冈）机械有限公司负担五十元（已交纳），科万商标投资有限公司负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员莎日娜
代理审判员刘晓军
二ΟΟ八年六月十二日
书记员刘悠
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