云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民一终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）肖某某，男，X年X月X日生，汉族，湖南省人。
上诉人（原审被告、反诉原告）朗某，男，X年X月X日生，汉族，湖南省人。
二上诉人的委托代理人鲁建华，泰华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨某某，男，X年X月X日生，汉族，广东省人。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邓某某，男，X年X月X日生，汉族。
二被上诉人的委托代理人王家元，博仲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人肖某某、朗某因与被上诉人杨某某、邓某某合伙协议纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2007）西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月5日受理后依法组成合议庭，于2008年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人肖某某、朗某及委托代理人鲁建华，被上诉人杨某某及委托代理人王家元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2006年4月20日杨某某、邓某某（甲方）与肖某某、朗某（乙方）订立《合作开采协议书》，约定甲方将总投资为90万元的红毛树石场以及相关设备等交由乙方经营管理，合同终止时交回甲方；合作期间机械设备维修由乙方承担；甲方按照乙方每月出售的碎石(1#、2#、3#、4#石料)每立方10元，毛石按每立方6元作为成本回收费用；自进场之日起，甲方向乙方收取3万元的合同保证金，合同终止时退还保证金；承包期间如乙方增加设备，设备所有权为乙方；承包期间由乙方负责生产销售，甲方不得干涉；双方负责开销售单，单方不能私自开单出售；承包期间的税金、电费及场地租金每年2万元等费用由乙方负责；石场所需要的开采证件的费用由乙方负责；乙方必须做好爆破用品的保管和使用，如出现被偷或爆炸事故，由乙方负责；乙方每月必须保证完成6000立方以上的石料；合作期间，不能以任何形式单方终止合同，单方违约承担违约金20万元；甲方每月按销售量(1#、2#、3#、4#料)每立方10元，毛石按每立方6元与乙方结算；双方每月30日结算一次当月销售单，乙方在结算后的10日内把销售款按月付清；乙方必须每月按时与甲方付款，如不按时付款，甲方有权终止合同，没收合同保证金；合作时间自2006年4月20日至2008年3月30日等。合同订立后，杨某某、邓某某按协议约定将石场交付给了肖某某、朗某经营管理。2006年4月22日肖某某、朗某向杨某某、邓某某交了3万元的保证金，2006年5月5日交了6.4万元的承包费。肖某某、朗某承包石场后，并没有按合同约定完成每月6000立方以上的石料，每月30日双方结算一次，在结算后的10日内把销售款按月付清。2006年8月17日石场变压器被盗，导致石场停业一段时间。2006年12月14日、12月18日，肖某某、朗某先后交给杨某某、邓某某x元、7900元，合计x元用于办证。因肖某某、朗某未按协议约定保证每月完成6000立方的石料，亦没有按协议约定每月结算一次当月销售单，并在结算后10日内把销售款按月付清，2007年3月28日杨某某、邓某某向西双版纳傣族自治州勐泐公证处申请证据保全，对石场当时的状况拍摄了九幅照片，并出具了公证书。2007年5月8日杨某某、邓某某单方解除了协议，并将石场发包给了郭开聪承包三个月。肖某某、朗某承包石场后，自2006年5月至2007年4月共向十二合同段项目经理部销售石料(1#、2#、3#、4#石料)x.7立方。另查明，勐腊县X镇红毛树采石场采矿权人是杨某某，《采矿许可证》的落款时间为2006年9月15日，有效期为2006年9月至2008年9月。
原审法院认为，肖某某、朗某交给杨某某、邓某某的办证费x.00元，依协议约定，应由肖某某、朗某承担，不应计入其应交纳的承包费中；石场被盗、邓某某被抓导致石场停工期间的承包费不应扣减；肖某某、朗某称多交了承包费x元和投入石场改造费6万元没有事实依据证明，不予采纳；肖某某、朗某应交纳的承包费为x.80元，扣减其已支付的承包费6.4万元，保证金3万元和挖掘机租金2.1万元后，还有x.80元的承包费未交纳；肖某某、朗某已构成违约，应依协议约定承担20万元的违约金。杨某某、邓某某的诉讼请求部分成立，予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，反诉原告肖某某、朗某对其主张的事实没有提供充分的事实依据证明，应承担不利的后果，即其诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第一百零八条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告肖某某、郎俊在本判决生效后10日内向原告杨某某、邓某某支付承包费x.80元；二、被告肖某某、郎俊在本判决生效后10日内向原告杨某某、邓某某支付违约金x.00元；三、驳回原告杨某某、邓某某的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告肖某某、郎俊的反诉请求。本诉案件受理费7450.00元原告杨某某、邓某某承担450元，被告肖某某、朗某承担7000.00元；反诉案件受理费6294.00元，由反诉原告肖某某、朗某负担。”
原审判决宣判后，肖某某、朗某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2007)西民二初字第X号民事判决书；2、重新作出公正判决；3、判决被上诉人承担全部诉讼费。主要理由是：1、原判决依据《合作开采协议书》作出判决错误。签订协议时，采矿权人是红毛树村X组，石场是杨某某、邓某某从红毛树村承包后转包给上诉人的，该承包、转包行为违反《矿产资源法》第六条规定，应属无效。杨某某、邓某某与红毛树村X组的承包合同约定“预计开发面积4万立方米”，“在合同生效之日起30日内向乙方提供4万立方米的经营性石料经营权”，石料开采量只有4万立方米，而与上诉人签订的《合作开采协议书》约定“乙方每月必须保证完成生产6000立方以上方量”，上诉人承包时间为23个月，每月6000立方以上，23个月开采量应为x立方以上，是4万立方米的3倍，哪来的这么多的储量，故杨某某、邓某某采取欺诈手段签订合同。2、原审判决依据杨某某的《采矿许可证》作出判决错误，该证是虚假的。该《采矿许可证》的发证日期2006年9月15日，有效期限是2006年9月至2008年9月。但杨某某于2006年12月15日才申请变更矿产所有权人，上诉人于2006年12月14日、18日付给杨某某办证费x元，不可能先发证后补办申请补交费。3、原审判决对麻木树边防派出所出具的证明不予认定是错误的。公安机关管辖石场是属于职权范围。石场是使用炸药的单位，炸药是石场的主要工具，《民用爆炸物品安全管理条例》第四条第二款规定，“公安机关负责民用爆炸物品公共安全管理和民用爆炸物品购买、运输，爆破作业的安全监督管理，监控民用爆炸物品流向”；第五条规定，“民用爆炸物品生产、销售、购买、运输和爆破作业单位的主要负责人是本单位民用爆炸物品安全管理责任人，对本单位的民用爆炸物品安全管理工作全面负责”。邓某某作为石场的承包人，转包的发包人应是石场炸药安全管理责任人。上诉人承包石场后，石场炸药一直由邓某某负责向公安机关申领，其贩毒被刑拘后，2006年10月28日石场被派出所停业整改。整改的内容为，办理安全生产许可证后才能购买和使用爆炸物品，需要换承包人后才能使用爆炸物品。所以，派出所是依职权作出停业的。4、原判认定上诉人承包经营了13个月是错误的。由于被上诉人未向上诉人提供《安全生产许可证》，上诉人买不到炸药从派出所让整改的2006年10月28日停产，到2007年1月被勐腊县人民政府关闭。故上诉人经营的时间只能算2006年4月20日到2006年10月28日止为6个月。5、原审判决关于“承包费超过6000立方以上的”按实际销售的数量，不足6000立方的，按6000立方计算承包费的认定是错误。综上所述，原判认定事实错误，导致错误的判决。上诉人承包石场先后投入资金x元，其中改造设备x元，支付(代付)资金x元，由于被上诉人的行为给上诉人造成了巨大的损失。请上级法院依法判处。
被上诉人杨某某、邓某某答辩称：1、上诉人与答辩人订立的《合作开采协议书》合法有效，合作开发石场不属于《矿产资源法》第六条规定的“转让”，原判决认定事实和适用法律正确，肖某某、朗某的上诉理由不成立。2、《采矿许可证》上的采矿权人已明确登记为杨某某，其依法拥有合法权利。3、邓某某涉嫌贩毒与肖某某、朗某开采经营石场无任何关系，麻木树边防派出所从未向石场下达过书面的“责令停业通知书”。4、上诉人实际开采经营石场为13个月的认定正确。5根据合同第二条6项约定“乙方每月必须保证完成生产6000立方米以上方量”，是对被上诉人合伙权益数额的最低设定，否则被上诉人无法实现合同权益。上诉人引用被上诉人与村X组的合同约定“预计开发面积4万平方米”来说明被上诉人欺诈是错误的，开发面积与石头储量是两个概念。综上，上诉人肖某某、朗某上诉请求无事实和法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，上诉人对原审法院确认的事实无异议，但认为遗漏了上诉人向被上诉人支付款项的认定，第一笔是2006年5月28日上诉人向邓某某支付了5万元；第二笔是2007年3月4日拉才代邓某某收了5000元；第三笔是上诉人对石场机械设备进行改造投资了x元。被上诉人对原审法院确认的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人提交了八组证据。1、《关于承包开发红毛树村X组石场的合同书》，欲证明转让违法和欺诈行为：红毛树村把矿产开采许可证转让给杨某某和邓某某经营；石场的储量约4万立方米；被上诉人承包石场的时间是2005年7月1日到2007年7月1日，而转让给上诉人是2006年4月20日到2008年3月30日，转包时间超出承包时间。2、红毛树村的《采矿许可证》，欲证明被上诉人转包时，采矿权人是红毛树村X组；许可证有效期为2005年3月到2007年3月，而转包给上诉人则是2006年4月20日至2008年3月30日，超出了许可证上的时间。3、《关于请求更改关累镇红毛树石场法人代表的申请》，欲证明上诉人承包期内，邓某某在2006年9月11日向勐腊县国土资源局申请变更法定代表人为邓某某。4、《购买爆炸物品通知单》、《二○○六爆炸物品购买情况登记表》，欲证明2006年6月2日邓某某为石场购买炸药，在上诉人承包后被上诉人邓某某仍然为石场爆炸物品的购买人。5、《安全检查记录》和《暂扣物品清单》，欲证明2006年9月18日邓某某涉嫌贩毒被刑拘，导致石场物品被派出收缴；邓某某事件导致石场被要求整改，要求石场办理安全生产许可证、更换承包人后，才能购买、使用爆炸物品。6、杨某某《关于请求更改关累镇X村民小组石场法人代表的申请》、关累镇X村民小组的《证明》，欲证明2006年12月15日关累镇X村民小组及杨某某向勐腊县国土局申请变更采矿权人为杨某某，而杨某某的采矿许可证发证时间为9月15日，但申请变更为12月15日，申请变更以后才交了换证费。7、《关于对未申请非煤矿山安全生产许可证的矿山企业关闭的通知》，欲证明没有取得《安全生产许可证》及《法人资质证》，在2006年12月就被政府关闭。8、《未申请安全生产许可证非煤矿山被关闭名单》，欲证明在关闭时矿山企业名称为“关累镇X村采石场”，属于集体的。
被上诉人质证认为，对证据5的真实性有异议，对证据6被上诉人有反驳的证据，对其余证据的真实性和合法性无异议，但不能证明上诉人所要证明的事实。
被上诉人提交了三份证据。1、2008年3月5日红毛树村X组出具的《证明》，欲证明2006年4月至2007年4月期间，村X组未接到任何部门书面的责令停产停业的通知书。2、《合同书》，欲证明2006年11月30日肖某某与郭开聪签订合同，约定将石场承包给郭开聪，证实石场不存在停产停业的事实。3、2008年3月31日勐腊县国土资源局的《证明》，欲证明红毛树石场的采矿权人为杨某某，在2006年9月25日登记批准，2006年12月28日才办理领取手续。证实对方提交的证据2006年12月15日杨某某与红毛树村的采矿许可证是真实的。
上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。综合双方当事人的举证、质证意见，本院认为，双方当事人对真实性没有异议的证据，本院予以采信；对双方所持的不同观点，因无相反证据佐证，本院不予采纳。根据双方证据，可以证明以下事实：红毛树村X组将石场承包给被上诉人。邓某某曾经向勐腊县国土局申请变更红毛树石场的法定代表人未果。邓某某作为石场的负责人办理购买炸药的相关事宜，邓某某被刑事拘留后，没有及时更换石场的负责人。杨某某在2006年12月15日的申请证明《采矿许可证》的办理时间与邓某某之前的申请变更时间相衔接。虽然当事人认为没有收到任何部门的关闭通知，但并不能证明勐腊县政府没有对该石场进行管理。肖某某与郭开聪的合同明确为对开采的毛石进行加工，而非石场承包。
关于上诉人主张原审法院认定事实中遗漏了邓某某借款x元以及拉才代邓某某收到的5000元的事实，并要求在本案中予以扣减的问题。经审查，该两笔款项的证据在原审法院已经提交。上诉人肖某某认为，其与邓某某没有其他的经济往来，借款时说明不能返还可以在承包费中扣除。被上诉人杨某某认为本案是合伙纠纷，这二笔款项是借款关系，邓某某个人借的款项不应在本案的相关费用中扣除，肖某某应另案起诉。本院认为，本案中，双方之间除了合伙开采协议之外没有其他的合同关系，虽然邓某某因触犯刑律被处罚，但其与杨某某的合伙关系并不因此而中断。邓某某作为合同的签约人和实际参与者，其借款应视为合伙债务，应在合伙事项中一并解决，在承包费中予以扣减。杨某某认为借款关系属另一法律关系，不应在本案中予以解决的主张，本院不予采纳。杨某某与邓某某之间的内部关系，双方可以另行解决。
另外，上诉人朗某在二审庭审中说明其已经退出合伙，不应承担责任。对此，本院认为，双方在一审起诉时，朗某没有提出异议，并委托了代理人参加诉讼。一审判决后，其又与肖某某一并提出上诉，其中并无该事由的说明，当事人对自己的行为后果应承担相应的责任。
另查明，被上诉人认可上诉人在履行合同期间增加了两台1.8空压机（旧设备）。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案双方争议的焦点是：合同是否有效；双方有无违约行为，应否承担违约责任；上诉人应支付的承包费数额是多少。
上诉人认为：1、《合作开采协议书》违反法律规定，被上诉人采用欺诈手段隐瞒了石场的储量、隐瞒承包时间、超越经营范围与上诉人签订合同，请法院确认为无效合同。2、被上诉人未办理安全生产许可证导致停产；邓某某贩毒导致石场停业整顿。因此，石场停产应由被上诉人承担责任。3、上诉人经营石场的时间为6个月即2006年4月20日至2006年10月28日，生产石料为x.7立方，按每立方10元计算为x元，承包费只能按实际开采量支付。4、上诉人经营石场投入资金x元，其中改造设备x元，支付资金x元，扣除投入石场的改造费用，被上诉人应返还多支付的资金x元。
被上诉人认为：1、《合作开采协议书》合法有效，该协议是双方当事人意思表示一致的结果，不属于《矿产资源法》第五条规定的“转让”，不违反法律、行政法规的规定。2、上诉人接手石场后，除了按照约定交纳了x元保证金外，并没有按协议完成每月最低6000立方米以上的石料，也没有按约定每月结算一次和每月付清结算款，应当承担违约责任。上诉人应向被上诉人支付x元违约金，被上诉人有权终止协议。3、上诉人应按照每月6000立方米的石料产量以每立方米10元的标准向被上诉人计付承包费用，其生产经营的时间为2006年4月20日至2007年3月20日共计13个月。4、上诉人主张返还的投资款，除其增加过1.8空压机两台（旧设备）归其所有外，其他费用无事实和法律依据，应予驳回。
关于合同是否有效的问题。本院认为，被上诉人杨某某、邓某某与红毛树村签订了《关于承包开发红毛树村X组石场的合同书》，取得对涉案石场的开采经营权。红毛树村X组于2006年12月15日申请以杨某某的名义重新申请采矿许可证等各种证件，杨某某取得了《采矿许可证》，该证的有效期为2006年9月至2008年9月。虽然上诉人与被上诉人签订合同的时间为2006年4月20日，其时杨某某还未取得《采矿许可证》，但此后行政机关的颁证行为证明杨某某、邓某某有权与上诉人签订《合作开采协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，应为有效。根据《合作开采协议书》第二条第3项的约定石场所需要的开采证件的费用由上诉人承担，因此，上诉人交给被上诉人的x元均属于办理矿产手续所支付的费用，该费用应依协议约定由上诉人承担。
关于违约责任的确定问题。本院认为，根据《合作开采协议书》第二条第2项约定“双方负责开销售单，单方不能私自开单出售”，第6项约定“乙方每月必须保证完成生产6000立方以上方量”，即上诉人每月必须保证完成生产6000立方以上的石料。一审中，双方当事人认可上诉人销售给项目部的1#、2#、3#、4#石料共x.7立方，除此之外，双方当事人提供的证据均没有证明上诉人向其他单位或个人提供了其生产的石料。因此，上诉人的行为违反了合同的约定构成违约。《合作开采协议书》第三条付款方式约定“甲方每月按销售量与乙方结算；结算后十日内把销售款按月付清；乙方必须每月按时与甲方付款，如不按时付款，甲方有权终止合同，没收合同保证金”。本案中，上诉人没有完成每月的定量，也没有按时结算付款，构成违约。按照约定，被上诉人有权终止合同，并没收合同保证金x元。而《合作开发协议书》第二条第7项约定“双方合作期间，不能以任何形式单方终止合同，单方违约承担违约金人民币20万元”，该条款是针对单方终止合同的特别约定。本案中，上诉人并没有终止合同的履行，而是没有按照结算条款和付款条款履行合同义务，应适用合同第三条关于付款方式的约定，上诉人没有按月结算和付款，被上诉人有权没收合同保证金，而非适用合同第二条约定的承担违约金20万元。原审判决对此所作认定不当。
关于上诉人应支付承包费数额的问题。本院认为，合同约定的承包时间为2006年4月20日至2008年3月30日，上诉人主张其只经营到2006年10月28日即停产，被上诉人认为上诉人经营到2007年3月20日。根据双方提供的证据证明，上诉人经营期间确有停产的事实发生。一是石场变压器被盗导致停产；二是邓某某负责石场炸药的购买，因邓某某被刑拘，其向勐腊县国土局申请更换红毛树石场的代表人为其本人的事项没有完成，导致红毛树石场的《安全生产许可证》等证件没有办理；三是《采矿许可证》的采矿权人变更也在2006年12月15日由杨某某另行申请之后才取得。虽然上诉人主张其停产的责任在被上诉人的依据不充分，但上诉人没有按约生产是事实。被上诉人一审提交的公证书载明“石场人员说明石场自2006年11月16日停工停产一段时间，之前于2006年8月16日至2006年9月8日也曾经停工停产，至今依然处于停工停产状态”证明了上诉人停产的情形，且石场照片显示还有开采好没有销售的石料，以此也证明上诉人生产的石料没有销售完毕的事实。综合本案的具体情况，对上诉人主张的在2006年10月28日即停产的事实本院予以确认。根据《合作开采协议书》第二条第6项的规定，上诉人应按每月6000立方米的方量向被上诉人结算承包费，即从2006年4月至10月每月按6000方计算为x立方，扣除已实际销售的x.7立方按每立方10元计算为x元，还有x.3立方按每立方6元计算为x.8元，上诉人应支付的承包费合计为x.8元。扣除上诉人已经支付的费用x元（包括1、上诉人已经支付的承包费x元；2、肖某某代邓某某付挖机租金x元；3、邓某某向肖某某借款x元、拉才代邓某某收取的5000元），上诉人还应支付被上诉人承包费x.8元。
关于上诉人主张其投入设备改造费用x元的问题，因上诉人对此的举证不足以证明其请求成立，本院不予支持。根据《合作开采协议书》第一条第4项“承包期间如乙方增加设备，其设备的所有权为乙方所有”的约定，上诉人增加的两台1.8空压机应返还上诉人。至于上诉人请求被上诉人应返还其多支付的款项问题，本院认为，根据双方的举证确认上诉人支付给被上诉人承包费x元、保证金x元、办证费x元，代邓某某付挖机租金x元，邓某某借款x元，共计x元。扣除保证金x元以及应由上诉人承担的办证费x元，其余款项已经在承包费作了抵扣，并无余款返还，对上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。上诉人的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2007）西民二初字第X号民事判决；
二、肖某某、郎俊在本判决生效后10日内向杨某某、邓某某支付承包费x.8元；
三、肖某某、郎俊支付的保证金x元归杨某某、邓某某所有，办证费x元由肖某某、朗某承担；
四、肖某某、朗某投入的设备1.8空压机两台归其所有；
五、驳回杨某某、邓某某的其他诉讼请求；
六、驳回肖某某、郎俊的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费7450元，由杨某某、邓某某负担2980元，由肖某某、朗某负担4470元；反诉案件受理费6294元，由肖某某、朗某负担3776.4元，杨某某、邓某某负担2517.6元。二审本诉案件受理费7450元，由杨某某、邓某某负担2980元，由肖某某、朗某负担4470元；反诉案件受理费6294元，由肖某某、朗某负担3776.4元，杨某某、邓某某负担2517.6元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如肖某某、朗某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若肖某某、朗某不自行履行本判决，杨某某、邓某某可在本判决履行期限届满后二年内向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院申请执行。
审判长王健
审判员魏虹光
审判员杨某
二OO八年六月四日
书记员范蕊
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