甘肃省高级人民法院
民事判决书
(2001)甘经初字第X号
上诉人(原审被告)江西赣州市新辉装饰有限公司。住所地:赣州市X路X号。
法定代表人:黄某。
上诉人(原审被告)黄某，男，住（略），身份证号:（略）。
被上诉人(原审被告)南昌市洪燕铝业有限公司，住所地:南昌市青山湖大道北段。
法定代表人袁某，董事长。
委托代理人魏委，江西华兴律师事务所律师。
委托代理人曾永刚，江西华兴律师事务所律师。
上诉人江西赣州市新辉装饰有限公司(下称新辉公司)、黄某与被上诉人南昌市洪燕铝业有限公司(下称南昌市洪燕铝业)外观设计专利侵权纠纷一案，不服南昌市中级人民法院(2000)洪民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
南昌市中级人民法院判决认定，洪燕铝业的外观设计专利权合法有效，应当得到法律保护。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准，外观设计的侵权判断是被控产品与专利产品的外观设计是否相同或近似为标准，本案被控侵权产品与专利产品属同类产品，侵权产品除边框两侧为平面与专利产品不同外，其余的部分均与专利产品相同，应认定被控产品与专利产品相近似。被告未经原告同意，擅自加工生产仿冒专利保护的产品，构成外观设计专利侵权，被告应当承担侵权的相应民事责任。原告请求法院判令被告停止生产、销售侵权产品事实清楚、证据充分，应予支持。但要求10万元的赔偿额要求过高，本院不能全部支持。鉴于被告已经生产使用侵权产品，被告应适当给予赔偿，并承担原告为诉讼所支付的合理费用。据此，依照《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国专利法》的有关规定，判决:一、被告黄某立即停止对洪燕铝业外观设计专利的侵权生产和销售；二、被告黄某自判决生效后30日内公开向洪燕铝业书面赔礼道歉，道歉书内容须经本院审核。逾期不执行，法院将公布判决内容，费用由被告承担；三、被告黄某自判决生效后30日内赔偿洪燕铝业经济损失人民币6000元；四、被告黄某自判决生效后30日内赔偿洪燕铝业为诉讼支付的合理费用共计人民币（略）元；五、驳回原告洪燕铝业的其他诉讼请求。案件受理费3610元，保全费320元，由黄某和新辉公司共同承担。
宣判后，新辉公司和黄某不服，向本院上诉称:一、原判认定事实和适用法律错误。1、被控侵权产品与专利有质的不同，专利的主某设计部分体现在两边的弧形面，侵权产品是通用的直平面，其余部分均不是外观设计的特征要求，因此，两者不具有法律意义上的外观设计相同或相似的特征。2、被控侵权产品仅仅是试制品，因未达到技术要求，已全部回炉重铸，上诉人并未销售赢利，不存在侵权事实。二、原判认定诉讼主某不清，程序违法。被上诉人洪燕铝业不是本案外观设计专利所有权人，应是南昌市新科铝业公司。原判混淆了黄某的法人行为和个人行为，将本应由法人承担的责任判由黄某个人承担是错误的。
洪燕铝业答辩:一、上诉人用“外观设计的本质特征”、“实用技术质量要求”等发明专利的特征去分辨外观设计专利产品的各个局部，得出侵权产品因两侧直面不同于专利产品弧形面，两者具有质的区别的结论，是上诉人缺乏专利法常识的表现；二、上诉人设计并生产了与答辩人相似的专利产品，并经赣州地区技监局检验后对外销售，其门市和仓库均在赣州市X路X号，答辩方律师在上诉人处拿到了广东银一百铝业有限公司生产的产品包装书，南昌中院向上诉人送达了查封其价值4万元的X号铝合金窗边框的查封裁定，上述证据表明上诉人制造和销售的侵权事实存在，上诉人生产的不是试制品，而是开模生产以吨为基数的侵权产品。三、上诉状称黄某为新辉公司的法定代表人，侵权不应追究其个人责任的抗辩是错误的。经原审法院查证，新辉公司未在赣州市工商局注册登记，黄某亦承认自己是个工程队，为揽业务对外称“新辉公司”。四、答辩人原名称某昌新科铝业有限公司，现经工商批准变更为洪燕铝业，而（略）.0专利亦经国家知识产权局由新科公司变更为洪燕铝业公司。
依据上诉和答辩，归纳本案的争议焦点是:1、上诉人加工生产的铝合金门窗边框是否侵犯了被上诉人的（略）.0外观设计专利权；2、本案的责任主某任何确定；3、专利权人是新科公司还是洪燕铝业。
1、关于是否侵权的问题。
上诉人主某，其试生产的铝合金门窗边框，安装后消费者主某能看到的只是两边的直平面，而专利设计是弧形面，两者具有明显的不同，其被控侵权产品与专利不相同也不相近似。且专利的其他部分如小凹槽和型材断面中间的支撑筋是铝合金边框的通用方法和技术质量要求，该种设计方法在专利之前就有人使用，并提供了几种实物用以证实。上诉人对被控产品试生产1吨，使用在自己的建筑工地上，未对外销售，因此，不构成侵权。洪燕铝业质证认为，依据专利法的规定，外观设计的保护范围以表示在图片中的外观设计专利为准。图片上展示的六面图的各个具体部分，侵权产品除了两边的微弧改为不弧外，其余部分均与专利产品相似。用普通消费者的眼光看，由于货架上是并排码放边框材料，首先进入视觉的是小凹槽和支撑筋，看不到两边的弧，两者极易混淆。上诉人提供实物证实在专利之前有人使用专利产品上的设计方法，但没有其他证据印证，系举证不能，其关于试生产、未销售的辩解不成立，其生产的吨位数量及产品标签足以证明已生产销售。
2、关于本案的诉讼主某。
上诉人庭审主某，公司名称不是新辉公司而是鑫辉公司，虽然新鑫公司未正式登记注册，责任也应由公司承担而不是黄某个人承担。洪燕铝业质证认为，原审法院在向黄某送达有关法律手续时，其店面招牌打的是新辉公司的名称，由于新辉公司一直未经工商注册登记，黄某亦承认鑫辉公司未在工商登记，黄某关于原审法院对公司名称的书写错误主某不成立，黄某在对外招揽业务时，用新辉公司的名义，实际上是黄某个人在经营，其责任应由黄某个人承担。
3、关于专利权人是新科公司还是洪燕铝业的问题。
上诉人认为，其上网查阅到铝合金边框的专利权人是新科公司不是洪燕铝业，因此，洪燕铝业不具备原告资格。洪燕铝业质证认为，专利权人由新科变更为洪燕铝业，已经国家知识产权局著录变更，上诉人的主某不成立。
本院认为，外观设计指的是对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。外观设计专利的侵权判断应当以法律规定的外观设计的保护范围为准，依据法律规定外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。因此，表示在图片上的外观设计专利产品相当于发明和实用新型专利中的权利要求，具体表现在专利公报上的主某图、后视图、俯视图上。在专利的侵权判断上，应将被控侵权物与外观设计专利图片比较，两者相同或近似，被控侵权物则落入专利保护范围，侵权成立。本案中，将被控侵权物与外观设计专利图片比较可以看出:被控侵权物与专利的俯视图完全相同，与专利的主某图基本相同，被控侵权物将专利的左视图的微弧面改成直面，与专利的左视图不同。因此，依据外观专利侵权的整体观察原则，被控侵权物将弧形面改成直面属局部变化，不影响两者在视觉上的整体相近似。被控侵权物落入外观设计专利的保护范围，侵权成立。上诉人庭审中主某，边框的加强筋和凹槽属公知，因而不构成侵权，但其提供用以证明公知的实物只反映出实物上有加强筋和凹槽，形状却与专利的主某断面完全不同，且在时间上也没有证据证明实物先于本案专利公开使用。因此，两者不具有可比性，其主某不成立。上诉人黄某未经专利权人许可，加工生产以吨位为基数的侵权产品用于工地建筑装饰，已构成外观设计专利侵权。其关于试生产和已将加工产品全部回炉重铸的辩称没有证据，本院不予采信。上诉人新辉公司至今未获得工商注册登记，因此，侵权的民事责任应由侵权行为的实施人黄某承担，黄某认为民事责任应由新辉公司承担，其个人不承担单位责任的主某不成立。原专利权人南昌市新科铝业公司已由国家知识产权局著录变更为洪燕铝业，黄某关于洪燕铝业不是本案专利权人的主某不成立。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第三款的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3610元，由上诉人黄某负担。
本判决为终审判决。
审判长熊春安
代理审判员刘建玲
代理审判员肖玉华
二○○二年四月十六日
书记员程绍新
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