云南省高级人民法院
民事判决书
（2007）云高民二终字第X号
上诉人（原审第三人）昆明万达利装饰工程有限责任公司。
法定代表人吴某某，该公司经理。
委托代理人刘家旺，史进先，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人(原审原告)昆明华昕经贸有限公司。
法定代表人倪某某，该公司执行董事。
委托代理人王某某，该公司经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南明波实业发展有限责任公司清算组。
负责人林某某，该公司董事长。
昆明华昕经贸有限公司（以下简称华昕公司）诉云南明波实业发展有限责任公司清算组（以下简称明波清算组）承包合同纠纷一案，云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）于2000年10日20日作出（1999）昆法经初字第X号民事判决，华昕公司不服提出上诉，本院于2001年8月31日作出（2001）云高民二终字第X号民事判决（以下简称X号民事判决），已经发生法律效力。该案经本院审判委员会讨论决定，于2003年8月13日作出（2003）云高民二监字第X号民事裁定，裁定对该案进行再审。同日，本院作出（2003）云高民二再字第X号民事裁定，裁定撤销原一、二审判决，发回重审。昆明中院于2004年1月12日立案受理，同年4月8日，昆明万达利装饰工程有限责任公司（以下简称万达利公司）申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。昆明中院审理后，于2007年4月2日作出（2004）昆民再重字第X号民事判决。现万达利公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年10月23日受理后，依法组成合议庭审理本案。因明波清算组人员下落不明，于2007年12月1日进行公告送达传票，2008年2月3日公开开庭对本案进行审理。上诉人万达利公司的委托代理人刘家旺、史进先，被上诉人华昕公司的委托代理人王某某到庭参加诉讼，被上诉人明波清算组经本院公告传唤，未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
华昕公司起诉称：1997年2月5日，华昕公司与云南明波实业发展有限责任公司（以下简称明波公司）签订《承包经营合同》，由华昕公司把物资饭店大楼发包给明波公司承包。华昕公司如期将大楼交给明波公司装修，明波公司仅支付了第一年的承包金80万元，第二年、第三年承包金未付，房屋装修也无款继续进行。请求判令：一、明波公司偿付承包金、违约金398万元；二、解除《承包经营合同》，交付承包标的物；三、明波公司在物资饭店的所有投资装修归华昕公司所有；四、诉讼费用由明波公司承担。
明波清算组未参加诉讼及发表答辩意见。
万达利公司述称：万达利公司与明波公司签订《装修改造工程承包合同》，由万达利公司为饭店进行装修改造，后又签订《补充协议》，如明波公司不能在1998年9月10日前支付280万元工程款，物资饭店的经营管理权移交给万达利公司，华昕公司原则同意保证履行。经明波公司确认，万达利公司在1998年9月2日前完成工程量造价603.20万元，9月2日后完成工程量的工程造价为x.58元，但明波公司未支付款项。华昕公司起诉明波公司要求解除双方签订的《承包经营合同》，收回饭店的经营管理权，同时查封了酒店的装修，侵害了万达利公司的合法权益。华昕公司不能因收回物资饭店而无偿取得万达利公司的装修装饰和改造投入，故请求：依法判令华昕公司与明波清算组连带赔偿支付万达利公司在物资饭店的全部装修改造工程投入和损失共计x.58元。
原审法院经审理查明：1997年2月5日，华昕公司与明波公司签订《承包经营合同》，约定由明波公司承包经营华昕公司所有的物资饭店，并负责大楼的装修改造工程；承包期为十五年，第一年承包费80万元，第二年125万元，第三年至第十二年每年的承包费以125万元为基数，按每年4%递增计算，第十三年至第十五年均为185万元。以上费用的交纳时间为每年3月30日前交纳50％，9月30日前交纳剩余的50％；明波公司不能按时交纳承包款超过四个月的，华昕公司有权无偿收回明波公司承包经营的场地和所有的固定资产投入。
合同签订后，华昕公司如约交付了物资饭店，明波公司与万达利公司签订《建设工程施工合同》，由万达利公司于1998年3月9日起对物资饭店进行装修改造。1998年6月30日，明波公司与万达利公司签订《补充协议》，约定：万达利公司保证在同年8月20日前完成400万元的工程量，如不能完成，则万达利公司同意将双方共同核定的工程款额转为粤龙酒店（即物资饭店）的投入股本金；明波公司保证在同年9月10日前向万达利公司支付280万元工程进度款，如不能按期支付，则明波公司将酒店经营管理权移交给万达利公司，同时由万达利公司负责履行明波公司与华昕公司1997年2月5日签订的《承包经营合同》中的全部权利义务。1998年7月6日，华昕公司发出《关于对〈补充协议〉的意见》，内容是：一、原则同意明波公司和万达利公司签订的《补充协议》。二、如发生《补充协议》第二条所称“甲方明波公司将粤龙酒店经营管理权移交给乙方（万达利公司）”的情况，《补充协议》的乙方（万达利公司）必须负责履行甲方（明波公司）与华昕公司1997年2月5日签署的《承包经营合同》中的全部条款，并依法办理经营管理权转移手续。合同履行过程中，明波公司仅交付了1997年的承包费。庭审中，华昕公司及万达利公司均认可粤龙酒店经营管理权实际上并未发生转移。
明波公司因连续两年没有参加年检，被云南省工商行政管理局于2000年12月1日吊销营业执照,云南省工商行政管理局于同日在云南经济日报上发出公告，指令该公司股东成立清算组进行清算。原审法院重审中应华昕公司的申请，将被告变更为明波清算组。2004年11月4日，华昕公司由原来的昆明市物资贸易中心改制而成，并于2004年11月25日进行了工商变更登记。
原审法院认为，（一）《承包经营合同》的权利义务主体已经发生了变更。依据约定，在明波公司未支付工程款的前提下，则明波公司将酒店的经营管理权移交给万达利公司，《承包经营合同》的主体在这个前提下发生了变更，原为明波公司所承租的饭店变为万达利公司自己使用并装修，故万达利公司是具有独立请求权的第三人。（二）合同的解除与否及处理情况。按照合同约定，乙方明波公司（现为万达利公司）不能按时交纳承包款，华昕公司有权无偿收回乙方承包经营的场地和所有固定投入，万达利公司欠交承包费已超过四个月，合同应予解除，华昕公司有权依据合同约定收回饭店，万达利公司在饭店投入的所有装修也应归华昕公司所有，故对华昕公司的相关诉讼请求应予支持。万达利公司虽是本案中具有独立请求权的第三人，但由于其违约行为存在，对其诉讼请求不予支持。（三）明波公司应否向华昕公司支付承包金、违约金398万元。第一、关于1998年和1999年的承包金。依合同约定应为1998年125万元，1999年为130万元，但因华昕公司起诉时间是1999年9月13日，按照双方合同约定，当年支付第二次50％承包款的履行期限并未届满，故1999年承包金实际应计算半年为65万元（即1999年3月30日至1999年9月30日），故两年承包金共计190万元应由万达利公司支付；第二、关于赔偿金130万元。因本案中此事实并不存在，且合同中未作明确约定，故不予支持；第三、关于华昕公司在职职工工资、养老保险、水电费、电话费等费用，因双方在合同中并没有提及，且华昕公司没有其他证据印证，不予支持。综上，原审法院判决如下：一、解除昆明华昕经贸有限公司与昆明万达利装饰工程有限公司责任公司于1997年2月5日签订的《承包经营合同》；二、由昆明万达利装饰工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向昆明华昕经贸有限公司支付所欠1998年全年及1999年半年的承包费190万元；三、昆明华昕经贸有限公司收回物资饭店，昆明万达利装饰工程有限责任公司在物资饭店内的一切装修投资归昆明华昕经贸有限公司所有；四、驳回昆明华昕经贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回第三人昆明万达利装饰工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费x元，诉讼保全费x元，共计x元，由昆明华昕经贸有限公司负担20％，即x元，昆明万达利装饰工程有限责任公司负担80％，即x元。
一审宣判后，万达利公司不服提起上诉，请求撤销原判第一项、第二项、第三项、第五项，改判支持其原审时的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由为：第一、华昕公司在原审诉讼请求中并未向上诉人万达利公司主张任何合同权利，原审判决却判令万达利公司向华昕公司承担合同义务，违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则，程序违法。本案中，华昕公司为原审原告，明波清算组为原审被告。华昕公司的诉讼请求对象明确，为明波清算组，华昕公司未向万达利公司主张任何权利；第二、华昕公司与明波公司签订的《承包经营合同》的权利义务主体未发生变更，这是诉讼各方均无异议的事实。原审判决认定《承包经营合同》的权利义务发生变更无事实根据，该认定也不符合《补充协议》约定的变更条件；第三、万达利公司的合法财产权利应当得到保护。万达利公司为保护自己的合法权益，与明波公司签订《补充协议》，约定：如工程款没有付清，万达利公司对其所建工程的所有权不发生转移。明波公司未付工程款，工程尚未移交，其所有权仍属万达利公司所有。经明波公司确认，万达利公司1998年9月2日以后所完成的工程造价为x元，9月2日之后完成的自己为x.58元。华昕公司在原审举证的《工程预（决）算表》能证实万达利公司的工程造价不少于700万元。在明波公司未按期支付工程款的情况下，本应根据约定由万达利公司接管物资饭店的经营管理，但华昕公司却在明知万达利公司持续支付华昕公司所属物资饭店员工工资的情况下起诉明波公司要求解除《承包经营合同》，同时查封了饭店的装修工程及场地中的材料，由于华昕公司收回物资饭店的同时，客观上因主物和附属物不能分离而占有了万达利公司所有的装修工程，华昕公司不能因取得主物而无偿取得万达利公司的装修改造等附属物，依据公平原则，华昕公司应该为占有万达利公司的合法财产而支付相应对价，即工程款。
被上诉人华昕公司答辩认为：万达利公司自己要求以第三人身份参加诉讼，对被上诉人提出了诉讼请求，事实上形成了上诉人与被上诉人法律纠纷，已经告了被上诉人，原审法院依据法律判定由上诉人来承担责任，这是合法合理的。上诉人的诉讼请求相互矛盾，上诉人在此之前一直索要诉讼标的物（物资饭店）的经营权，并且认定经营权已经转移给他们，再审后，又称经营权没有转移，要装修补偿。原审法院根据事实和证据，作出了公正的判决，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
二审中查明的事实与原审判决认定的事实无异，因此，对于原审判决认定的事实本院予以确认。另查明，本案所诉争的物资饭店已于2005年3月29日以1055万元被拍卖，由王某伟买受。所得拍卖款华昕公司用于偿还银行债务。
二审中，经审查发现，万达利公司作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，提出了要求华昕公司和明波清算组连带赔偿x.58元的主张，但其在原审及二审中均未按其主张标的预交案件受理费。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”，万达利公司应当向人民法院预交一审及二审的案件受理费。经通知后，万达利公司分别向一、二审法院提出了减免诉讼费的申请，原审法院没有同意万达利公司的申请，万达利公司没有在原审法院规定的时间内预交诉讼费用。至于万达利公司向本院提出的减免诉讼费申请，本院认为，依据《诉讼费用交纳办法》第四十四条第二款规定的“诉讼费用的免交只适用于自然人”，万达利公司不能免交，根据该办法第四十六条规定：“当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予减交诉讼费用：（一）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接收社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；（二）属于国家规定的优抚、安置对象的；（三）社会福利机构和救助管理站；（四）确实需要减交的其他情形。”万达利公司不属于该条第一、二、三项减交的情形，也没有第四项规定的确实需要减交的其他情形，因此，该减免申请不能成立。现万达利公司没有在规定的时间内预交诉讼费用，依据《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条规定：“当事人不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”，由于万达利公司在一二审均未交纳诉讼费用，其提出的诉求本案不予审理。
本案的争议焦点问题为：《承包经营合同》的权利义务是否已经转移给万达利公司。
本院认为，《补充协议》第五条约定：如出现第一、第二所列情况（即万达利公司取得酒店经营管理权和履行《承包经营合同》），明波公司的债权、债务由明波公司承担，万达利公司不负任何责任。属酒店工程范围内的债权债务，可用于充抵明波公司在酒店所投入的股金，具体事宜届时再商定；第七条约定：此协议经双方签章并经华昕公司注文同意或发出认可本协议的书面文件后生效。在这里，《补充协议》仅仅是明波公司和万达利公司的要约，其要约对象为华昕公司，只有华昕公司承诺完全同意此要约，协议才生效。但在华昕公司的回复中，使用的是“原则同意”的字样，而且要求万达利公司负责履行《承包经营合同》的全部条款。对于酒店工程范围的债权债务包含哪些内容，是否包括明波公司所欠的承包费，三方均未具体的协商，取得一致明确的意见。其后华昕公司书面要求万达利公司将原明波公司未交纳的承包金及滞纳金一并交纳，否则，经营权转移不能生效。而万达利公司不同意交款，认为依据《补充协议》明波公司原来所欠的款项应该由明波公司偿还。双方就先交承包金还是先转移饭店经营权的问题多次进行协商，在未取得一致意见的情况下，1999年6月起，华昕公司多次向明波公司催交承包金，并于同年9月1日向明波公司发出《关于解除承包经营合同的通知》，通知明波公司办理解除合同的手续。可见，《补充协议》作为要约一是内容不明确，二是华昕公司并没有完全承诺，而是作出了新的要约，故协议并没有生效，对三方没有约束力，各方也没有履行经营管理权的移交。华昕公司和明波公司之间仍然是基于《承包经营合同》而产生的承包关系，明波公司和万达利公司之间仍仍然是基于《建设工程施工合同》所产生的建设工程关系，明波公司依《承包经营合同》所产生的权利义务并未转移给万达利公司。
据此，明波清算组应当依据《承包经营合同》向华昕公司支付承包费，具体为1998年的承包费125万元，1999年半年的承包费65万元，共计190万元。原审法院在华昕公司没有起诉万达利公司，且合同权利义务没有发生转移的情况下判决万达利公司向华昕公司支付承包费显属不当，应予纠正。由于承包的标的物物资饭店的产权一直属于华昕公司，现在华昕公司已经将该饭店拍卖，实际上收回了物资饭店，该收回行为符合协议约定。至于万达利公司的主张，由于其没有交纳诉讼费，依法不在本案审理范围。
综上所述，原审法院认定权利义务发生转移，并判决万达利公司承担承包费错误，本院予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。万达利公司主张由明波清算组和华昕公司连带赔偿x.58元，由于其没有预交诉讼费用，不在本案审理范围。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2004）昆民再重字第X号民事判决；
二、解除昆明华昕经贸有限公司（即原昆明市物资贸易中心）和云南明波实业发展有限责任公司于1997年2月5日签订的《承包经营合同》
三、由云南明波实业发展有限责任公司清算组于本判决生效后十五日内向昆明华昕经贸有限公司支付承包费190万元；；
四、驳回昆明华昕经贸有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币x元，诉讼保全费x元，共计x元，由昆明华昕经贸有限公司负担20％，即x元，云南明波实业发展有限责任公司清算组负担80％，即x元；二审案件受理费x元，由昆明华昕经贸有限公司负担20％，即5982元，云南明波实业发展有限责任公司清算组负担80％，即x元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果云南明波实业发展有限责任公司清算组未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南明波实业发展有限责任公司清算组不自动履行本判决，昆明华昕经贸有限公司可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。
审判长崔艳
审判员晏景
审判员鲁军
二〇〇八年四月十六日
书记员赵寅
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