云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民三终字第X号
上诉人（原审原告）马某。
委托代理人肖青，云南华信律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人，徐忠建，云南中一法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南移动通信有限责任公司玉溪分公司。
负责人吴某某，该公司总经理。
委托代理人王惠兴，云南汇欣律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张某某，该公司红塔区营业部经理，特别授权代理。
上诉人马某因与被上诉人云南移动通信有限责任公司玉溪分公司（以下简称玉溪移动分公司）买卖话机附带电信服务合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院于2007年10月30日作出的（2007）玉中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月11日受理后，依法组成合议庭于2008年2月19日对本案进行了审理。上诉人特别授权的委托代理人肖青、徐忠建，被上诉人特别授权的委托代理人王惠兴、张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告马某诉称，2005年1月，我向原审被告下属的红塔区营业部购买了138部移动座机，并与其签订了移动座机协议。协议约定，红塔区营业部向我收取每部移动座机的款项700元，其中包含话费700元，在玉溪市范围内以每月每部100元包缴纳市话费。如原审被告中途中止市话包月服务，则每部移动座机支付我方违约金3000元。我在使用上述移动座机过程中，原审被告分别于2005年2月、2005年4月两次无故停机，经协商无果。原审被告的无故停机行为给我造成了巨大的经济损失，请求法院判令:一、解除合同;二、由原审被告退还我68部移动座机的预交话费x元;三、由原审被告支付我原定预交70部移动座机话费的罚金x元;四、由原审被告支付我138部移动座机的违约金x元;五、由原审被告承担本案诉讼费。原审被告玉溪移动分公司答辩称，1、马某要求解除合同，但合同现已自然履行终止，双方所签的合同于2007年1月31日自然终止履行，履行期间欠费自动终止，原审原告解除合同已经没有实际意义。2、马某请求返还预交话费，预交话费是话机的话费使用，一部分已经使用，退还预交话费没有意义。3、我方没有存在严重违约的情形，罚金x元原审原告没有索赔主体资格，也没有索赔依据。4、对原审原告马某请求违约金x元，现在争议的138部话机大部分都在正常使用，只有少部分是欠费停机，我方的服务没有违反合同约定，没有理由承担违约责任。
原审法院经审理，确认本案的法律事实如下：2005年1月，原审原告马某与原审被告玉溪移动分公司下属的红塔区营业部签订了14份购买138部移动座机的协议。协议约定，1、马某自愿办理由原审被告提供的锁卡移动座机138部和对应的SIM卡138套；2、马某办理的移动座机与SIM卡号唯一对应，该移动座机不能使用其它SIM卡，该卡也不能用于其它手机和移动座机，如果不经同意自己取出卡片，造成卡片损坏或移动座机损坏，一切后果自负；3、原审被告收取马某每部移动座机款700元，其中包含话费700元；4，注：本协议约定，在玉溪市范围内以每月每部100元包缴纳市话费，无月租费，长话费和信息费按本表另计。原审原告自愿取消包月时，月租费、八县一区市话费、长话费和信息费按本表计算；5、所办理的锁卡移动座机如发生质量问题（不含人为损坏）原审被告负责一个月包换，一年内保修，终身维护；6、原审被告按照国家规定对原审原告提供移动通信服务……；7、原审被告有权对未按时缴纳话费的移动电话进行停机，欠费超过3个月的作销号处理并收回号码，销号后，原审被告有权通过法律手段继续追缴客户所欠的全部费用；9、补充事项，①本协议有效期为两年（2005.2.1-2007.1.31)。②玉溪移动分公司中途中止市话包月服务或本协议则支付原审原告每部移动座机违约金3000元；③原审原告可把移动座机和本协议转让给第三方，转让双方可不再与原审被告另签订协议。但必须按本协议规定缴纳话费，如有违反，则按本协议第7条执行。协议签订后，马某向原审被告预交了68部移动座机的话费，另70部移动座机的话费由他人预交。庭审中，马某向原审被告提交了一份共8页的移动座机号码登记表，该份登记表载明了138部移动座机使用人的详细资料，即使用人的姓名、居民身份证号码、地址、电话号码、SIM卡号、串号，该登记表上无原审原告马某的姓名。在上述客户使用过程中，原审被告机器设备分别在2005年2月、4月发生故障，造成部分移动座机出现停机，随后经原审被告抢修恢复正常通话。2005年5月25日，马某特别授权代理人谭义坤以：1、解除合同；2、由原审被告退还马某未使用的电话费；3、由原审被告支付马某违约金等为条件与原审被告协商，双方并未就此协商达成一致意见。2005年6月8日，谭义坤以26部智灵通无法正常使用为由申请证据保全。峨山彝族自治县公证处出具公证书，证明“只限紧急呼叫”或“更换SIM卡”的有19部；“已被停机”的有5部；“预存话费余额不足”的有1部；正常通话的有1部。所办理公证的26部移动座机中，涉及马某预交电话费的有15部，均为“只限紧急呼叫”或“更换SIM卡”。到2006年8月31日，马某预交话费的68部移动座机中尚有51部处于开通使用中，欠费停机的1部，欠费预销号的1部，欠费销号的15部。他人预交话费的70部移动座机中尚有27部处于开通使用中，欠费停机的8部，欠费预销号的12部，欠费销号的23部。
本案在审理过程中，原审法院曾两次组织原审原告、原审被告双方进行调解，原审被告玉溪移动分公司的调解意见为，如果本案能调解解决，可在5万元的金额内适当补偿原审原告马某，并承担15部话机的违约金及分担相关诉讼费用。原审原告马某则认为，如本案以调解方式解决，玉溪移动分公司应向其支付40万元。双方未就调解事项达成一致。
原审法院审理认为：本案争议的主要焦点为，1、本案的案由确定；2、双方在履行协议过程中是否存在违约情形。
一、关于本案案由的确定：
原审原告马某认为，从双方所签订的合同上看，本案争议应是买卖合同，而原审被告玉溪移动分公司则认为，本案争议应是电信服务合同，主要理由是在销售话机后要向客户提供电信服务。原审认为，原审原告马某与原审被告玉溪移动分公司所签订的协议名称为“移动座机协议书”，在协议中第3条约定，移动座机办理方式为700元／部，其中含话费700元（不退还）。第4条约定资费问题，第6条约定，玉溪移动分公司按照国家规定对客户提供移动通信服务，资费按上面所列标准收取，如遇国家对移动通信资费进行调整，则按国家资费标准收取，从该协议的主要内容上看，协议中约定的700元／部的价格，但其中包含700元的话费，即话机价格与资费是完全一致的。买卖合同则是以标的物的所有权交付为目的，而电信合同则是电信服务部门向客户提供电信服务，客户向电信服务部门交纳相应资费的合同。而本案中，因为话机价格是每部700元，但其中也包含了700元话费，本案既涉及到了话机的买卖交付问题，又涉及到电信资费的收取，故本案案由定为买卖话机附带电信服务合同纠纷。
二、关于双方在履行移动座机协议中是否存在违约情形：
1、在话机交付的实际履行问题上，原审原告马某与原审被告玉溪移动分公司签订的协议，原审原告明确了移动座机的数量为138部，双方对这一事实均无异议，马某实际收到原审被告玉溪移动分公司交付的话机数量为68部，协议中约定的另外70部现在则是以其他客户的名字接受玉溪移动分公司的服务，而原审原告马某就在与原审被告玉溪移动分公司签订协议后，预交了话机的费用，即该份协议138部话机中，仅实际履行了68部，在原审原告马某没有预交另外70部话机的相应费用时，原审被告玉溪移动分公司有权拒绝交付话机及提供相关电信服务。
2、在原审原告马某实际使用68部话机的电信服务过程中，原审被告玉溪移动分公司对在2005年2月、4月因机器设备发生故障，实际造成了原审原告马某使用过程中出现停机的情形，而且2005年6月8日，经峨山县公证处对马某依协议提供的26部话机使用情况出具的公证书，证明了原审原告马某所使用的15部话机存在不能正常使用的情况。
据此，原审法院认为，1、在双方签订合同后，双方实际履行合同的话机数量应为68部，在话机交付中，双方均不存在违约情形；2、在提供电信服务过程中，现在能够证实原审被告玉溪移动分公司存在违约情形。
综上所述，原审法院认为，马某与移动公司之间的移动座机协议约定的权利义务因合同约定履行期限已经届满，马某拥有的68部话机与玉溪移动分公司之间的权利义务关系已经终止，故原审法院对于原审原告马某请求解除合同的诉讼请求不予支持。而另70部话机因在合同中并未约定履行的先后顺序，因马某未交纳70部话机的相关费用，玉溪移动分公司有权拒绝向其履行，合同实际履行仅68部，移动公司并不存在一机两卖。基于这一事实，马某请求的罚金x元不成立，其所主张138部话机的违约金仅能部分成立。虽然移动公司抗辩称，马某所拥有的68部话机存在欠费停机的行为，但以马某拥有的68部话机中有15部存在技术原因导致的停机，即对这15部话机玉溪移动分公司并未按约提供相应电信服务，原审根据对双方的电信服务合同实际履行情况，认定了玉溪移动分公司存在电信服务瑕疵，判令玉溪移动分公司退还马某15部话机的预交话费，事实上已经能弥补马某的损失，但玉溪移动分公司因其违约行为，也应承担相应违约责任，应由原审被告玉溪移动分公司向原审原告马某支付15部话机的违约金2100元。原审原告马某的诉讼请求部分有理，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条之规定，原审法院作出判决如下：一、由玉溪移动分公司退还马某15部电话预交话费x元；二、由玉溪移动分公司支付马某违约金2100元：三、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费x元，由原审原告马某负担x元，原审被告玉溪移动分公司负担630元，鉴定费5000元由原审被告玉溪移动分公司负担。
宣判后，马某不服该判决，向本院上诉认为本案原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销（2007）玉中民二初字第X号民事判决，支持上诉人马某原审的诉讼请求（x元）。在庭审中上诉人当庭变更该诉讼请求为x元（70×3000=x元，15×3000元=x元，15×700=x元）并请求判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。具体的事实和理由为，一、对被上诉人向他人出卖70部移动座机的问题，原审法院认为因没有约定履行的先后顺序，上诉人没有交纳70部话机的相关费用，被上诉人有权拒绝履行，故被上诉人不存在违约行为。上诉人认为原审法院的这一观点是没有事实依据及法律依据的。在原审法院审理过程中，上诉人出示的移动座机协议书及两组话费收据中可以清楚的看出，协议的有效期为两年（2005年2月1日－2007年1月31日）。被上诉人在协议发生效力后的第二天即2005年2月2日就将这70部移动座机出卖给了他人，从而导致上诉人在2005年2月7日只交进了68部移动座机的费用。上诉人认为，无论本案的履行顺序如何，被上诉人在协议发生效力的第二天就将这70部移动座机出卖给他人的行为是以自己的实际行动表示其不愿意履行这70部移动座机交付义务的行为。而《中华人民共和国合同法》第108条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限界满之前要求其承担违约责任。”况且上诉人在2005年2月7日只交进了68部移动座机费用的原因正是被上诉人在2005年2月2日将这70部移动座机出卖给他人导致的。故上诉人认为原审法院认定被上诉人对此没有违约是没有事实及法律依据。上诉人请求二审人民法院认定被上诉人的违约行为并支持上诉人的诉讼请求。二、原审法院既然认定被上诉人有违约行为，而根据“移动座机”协议书第9条第2款的规定“乙方中途终止市话包月服务或本协议则支付对方违约金3000元每部。”那么一审人民法院判决15部话机的违约金为2100元的事实及法律依据从何而来呢从本案来看，上诉人认为既然双方已经就违约行为约定了违约金，那么在本案中就应当按照协议的约定来执行。但原审法院却置上诉人与被上诉人的协议不顾，独自减少违约金。上诉人认为这已经超出了人民法院的裁判范畴。综上所述，上诉人认为原审人民法院的判决认定事实不清，适用法律错误，已经超出了人民法院的裁判范畴。
被上诉人玉溪移动分公司答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人马某的上诉均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体的事实和理由为，一、马某认为被上诉人将70部移动座机转卖他人构成违约的意见，显然是歪曲事实。2005年1月下旬，马某将138部移动座机提走后，其中70部由用户直接向被上诉人下属的北城营业厅交费，68部由马某代交费。之后，马某将这138部移动座机用户名单等详细资料填写后（共八页），交给了被上诉人下属的北城营业部。这一事实，在多次的庭审举证中，均得到双方的认可。上诉人马某以被上诉人转卖合同中的70部移动座机构成违约，并以此索要违约金，忽视了相应事实的存在，动机不正。被上诉人并未违反《中华人民共和国合同法》第108条的规定。二、原审对15部话机确定2100元的违约金合理合法。被上诉人多次声明，每部700元（话费）的话机，违约金却高达3000元，约定极不正常，极不合理，极为偏高，这是被上诉人工作人员的失误造成，法院不应当支持上诉人不合理的请求。《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案的15部话机用户未造成实际损失，而一审判决按15部话机价款（即话费）x元的20%计，判给2100元违约金，这是很适当的处理。
在二审庭审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据，双方对原审认定的事实无异议。对原审认定的双方无争议的事实，二审予以确认。
二审中本院曾主持双方当事人进行调解，被上诉人表示愿意赔偿上诉人x元，并愿意分担一定比例的诉讼费。上诉人坚持认为应赔偿20万元，双方最终未就调解事项达成一致。
本案争议的焦点为，1、被上诉人是否应承担70部移动座机违约责任共x元的问题；2、被上诉人对68部移动座机中的15部违约责任应如何承担
本院认为，本案涉案的14份购买138部《移动座机协议书》是在双方协商一致的基础上签订的，其内容并未违反法律法规的规定，系双方真实意思的表示，该协议合法有效。双方均应按照合同规定的内容履行。
1、关于被上诉人是否应承担70部移动座机违约责任共x元的问题。上诉人马某认为被上诉人玉溪移动分公司对涉案的70部移动座机一机两卖，已经构成违约，应承担x元的违约责任。被上诉人则认为，其是对交费的70户提供电信服务，马某未按约交费，其未对马某提供电信服务并未违约。本院认为，《移动座机协议书》约定了协议的履行期限两年，但协议对上诉人的交费时间和被上诉人交付话机的时间未作明确约定，也未约定履行顺序。在履行《移动座机协议书》的过程中，上诉人马某未按约定交纳70部移动座机约定的x元费用，被上诉人玉溪移动分公司也未按约将该70部移动座机交付给马某。因双方并未约定履行的先后顺序，在上诉人马某没有预交该70部话机的相应费用时，被上诉人玉溪移动分公司有权拒绝交付话机及提供相关电信服务。故上诉人认为被上诉人应承担70部移动座机违约责任共x元的理由不能成立，本院不予支持。
2、关于被上诉人对68部移动座机中的15部移动座机的违约责任应如何承担的问题，即对于上诉人马某交费的68部移动座机在履行中是否存在违约及如何承担责任的问题。本院认为，上诉人、被上诉人均认可实际已经履行了涉案的14份合同的移动座机数为68部。在68部移动座机使用过程中，上诉人、被上诉人也认可了在2005年2月、4月，被上诉人玉溪移动分公司因机器故障，实际造成了上诉人马某使用过程中出现停机情形。峨山县公证处出具的公证书证明了15部话机存在不能正常使用的情况，被上诉人玉溪移动分公司在合同履行的过程中并未按约提供相应的电信服务，已经构成违约。原审根据双方电信服务合同的实际履行情况，认定被上诉人玉溪移动分公司存在电信服务瑕疵，判令其退还上诉人马某15部预交话费x元正确。另根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原审中玉溪移动分公司一直主张违约金明显偏高，因在审理过程中马某未举证证明其15部电话停机造成损失具体数额是多少，原审法院根据本案的实际情况适当调整违约金比例，判令因被上诉人玉溪移动分公司的违约行为向马某支付15部话机款x元的20%共计2100元违约金并无不当。上诉人马某请求二审判令被上诉人承担15部移动座机15×3000元=x元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币x元，由上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如云南移动通信有限责任公司玉溪分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为两年。
审判长冉莹
审判员杨凌萍
代理审判员刘维逸
二○○八年四月七日
书记员罗燕
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