云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民一终字第X号
上诉人（原审被告）中铁十六局集团有限公司。住所地：北京市朝阳区红松园北里X号。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人薛汉江，该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。
委托代理人税某某，该集团公司昆明办事处办公室主任。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）申烨，男，汉族，X年X月X日生，云南省镇雄县人。
委托代理人李琼，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人昭通市X镇雄段建设指挥部。
法定代表人鲁某某，交通局局长。
委托代理人虞某某，指挥部会计。代理权限：一般授权代理。
上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称十六局）因与被上诉人申烨及原审第三人昭通市X镇雄段建设指挥部（以下简称指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院(2007)昭中民初字X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2008年2月25日进行了法庭调查，上诉人十六局的委托代理人薛汉江，被上诉人申烨及委托代理人李琼，原审第三人指挥部的委托代理人虞某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实是：2003年2月18日，申烨以十六局第五公司机械化一队的名义与十六局巧威公路镇雄段B标项目经理部签订了《中铁十六局巧威公路镇雄段项目部内部承包合同》并交保证金10万元，约定将十六局为指挥部承建的巧威路镇雄段B标段K31+400至K34+900路段土石方工程交给申烨个人负责施工至2003年11月19日，并单独核算，此后由宋珍奎个人负责施工。申烨完成的工程造价为主体工程价款为x.55元、零星工程款x.80元，合计为x.35元。申烨已领取工程款x元、材料款x.83元、十六局代申烨付爆破费x.60元，三项合计为x.43元。至今十六局尚欠申烨工程款x.92及应返还定金10万元，共计x.92元。
原审法院认为，申烨以十六局第五公司机械化一队的名义与十六局签订的内部承包合同合法、有效。因是价款包干的独立核算，根据指挥部组织协调的工程单价及申烨实际完成的工程量和申烨已领取的工程款、材料款及应承担的爆破费计算出来的尚欠工程款理应由十六局支付给申烨。申烨向十六局主张返还保证金的请求依法应予以支持。至于申烨主张的损失赔偿及利息没有事实依据，不应予以支持。十六局申请追加的指挥部在本案中没有承担法律后果和享受民事权利的事实和法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由十六局支付尚欠申烨的工程款及返还定金共计x.92元(限判决生效后十日内履行)。二、驳回申烨的其他诉讼请求”。案件受理费x元，申烨承担x元，十六局承担5150元。
一审判决宣判后,十六局不服,向本院提起上诉,其上诉的主要理由及请求为:一审认定的工程单价,违背了双方《承包合同》第三条约定,土方开挖3.25元/立方米、石方开挖9.3元/立方米(后来双方商定增加0.5元,为9.8元/立方米),路基填方4.0元/立方米(后来由于业主调整价格改为8元/立方米)，双方没有对合同单价提出修改,由于被上诉人无力履行《承包合同》,主动请求退出施工,双方与宋珍奎（后施工方）对被上诉人完成的工程量进行了现场确认,并形成协议，宋珍奎在协议上签署“同意以表计量给申烨”,被上诉人申烨在协议中签署“经协商宋珍奎同意以表共5页结算给我”,上诉人签署“项目部同意双方认可结算”。被上诉人退出施工后，2004年7月6日的《会议纪要》针对的是宋珍奎完成的工程量及单价与被上诉人申烨无任何关系,业主2004年12月11日的《会议纪要》也只是对宋珍奎完成工程量进行调价,根据双方的《承包合同》，《路基土石方量计算表》，《零星工程量单》，被上诉人完成的价款为x.8元(其中,挖土方x方,每方3.2元,计x元,挖石方x方,每方5元,计x元,路基填土方x方,每方8元,计x元。零星工程量x.8元)，被上诉人领取的工程款是x元，而不是一审认定的x元,宋珍奎领取的x元，一审被上诉人是认可的,被上诉人领取的材料款x.50元,而不是x.83元,其中的802.66元是被上诉人签字应当认可,以上被上诉人合计领款x.50元（二审中上诉人对一审法院确认的申烨合计领款x.43元无异议）。质保金10万元应当向宋珍奎支付,而不是向上诉人申烨支付。被上诉人起诉已超过诉讼时效。请求：撤销原判,驳回被上诉人一审的诉讼请求,并由被上诉人承担一、二审案件受理费。
被上诉人申烨答辩称:上诉人为了应付上级检查让被上诉以机械化一队的名义签订虚假的《内部承包合同》，该合同未履行,双方口头约定工程单价为上诉人与业主合同文件确定单价的95%计算，根据双方口头约定的单价和没有争议的工程量计算，被上诉人总的工程款应该是x.47元，被上诉人领取的工程款,材料款有证据证明的已经确认，保证金10万元收条中已经明确,并不是质保金,保证金应当退还。双方的工程纠纷一直在解决过程中,本案未超过诉讼时效,上诉人应该承担停工损失。请求：依法驳回上诉请求,支持被上诉人一审诉讼请求。
原审第三人指挥部未作答辩。
经本院审理,对一审法院认定的事实,上诉人及被上诉人对一审确认申烨完成的主体工程价款x.55元中的单价有异议外,其余的事实双方无异议,本院予以确认。双方提出的异议,本院将结合案件的其他事实予以评述。
二审中双方对申烨完成的工程量,挖土方x立方米,挖石方x立方米,填土方x立方米及零星工程款x.8元和申烨领取的工程款x元、材料款x.83元,十六局代申烨支付的爆破费x.6元,双方无异议,本院予以确认。
本案双方争议的焦点是:工程量的单价应如何认定。
上诉人十六局认为,《承包合同》明确了双方的合同单价,土方开挖3.2元/立方米，石方开挖9.3元/立方米(后来双方商定增加0.5元为9.8元/立方米)，路基填土方4.0元/立方米(后由于业主调整价格改为8元/立方米)，《路基土石方数量计算表》双方没有对合同单价提出修改。2004年7月6日及2004年12月11日的《会议纪要》是争对宋珍奎完成的工程进行调价与被上诉人无关,合同文件及镇巧指复［2003］X号文件,两个文件确定的单价是指挥部给上诉人的单价,并非给申烨的单价。
被上诉人申烨认为,《承包合同》是为应付上级检查而签订的虚假合同,实际未履行,在《主体工程量认定协议》中明确“申烨由宋珍奎全权代理”,申烨委托宋珍奎代为协商单价,双方的单价在原来约定的基础上又重新约定,上诉人收取的管理费为合同文件确定单价的5%，双方的工程单价应该是：挖土方3.82元/立方米×95%,挖石方13.8元/立方米×95%,填石方13.5元/立方米×95%。
原审第三人指挥部认为,本案未进入诉讼之前，指挥部多次组织双方协调，但最终未达成一致意见，双方之间的纠纷与指挥部无关。本院认为,被上诉人申烨以十六局第五公司机械化一队的名义与上诉人十六局签订《内部承包合同》，十六局将其承建的巧威路镇雄段B标段K31+400至K34+900路段土石方工程交给申烨个人负责施工至2003年11月19日，此后由宋珍奎负责施工。申烨完成的工程量经申烨、宋珍奎及十六局三方共同在《路基土石方数量计算表》中签字确认,即挖土方x立方米,挖石方x立方米,填石方x立方米,该工程量双方无异议,本院予以确认。关于工程单价的问题,虽然双方在《内部承包合同》中约定“土方开挖方3.2元/立方米,石方开挖9.3元/立方米,路基填方4.0元/立方米(该单价包括运输费用)”,但上诉人十六局自认合同约定的单价经业主协商已增加，故合同约定的单价不应作为本案的结算价。根据本案查明的事实，申烨与宋珍奎是同一个标段建设工程的先后施工人，均与十六局建立了施工法律关系，十六局与宋珍奎签订的《主体工程量认定协议》中明确“申烨由宋珍奎全权代表”，因此，宋珍奎参加业主及十六局工程单价问题协调时不仅代表自己同时还代表申烨，虽然该协调的《会议纪要》双方未签字确认，但十六局在宋珍奎一案中认可业主协调的单价，因此，原审法院参照宋珍奎一案业主协调的单价，即十六局中标价的85.76%作为本案的结算价并无不当。故申烨完成的主体工程量价款为：挖土方x.55元(x立方米×3.82元/立方米×85.76%),挖石方x.30元(x立方米×13.8元/立方米×85.76%),填石方x.7元(x立方米×13.5元/立方米×85.76%)，三项合计x.55元，本院予以确认。关于保证金的问题,2002年10月23日上诉人十六局出具的《收条》载明收到申烨保证金10万元,因此，原审法院将该10万元保证金判决退还申烨并无不当,上诉人主张该保证金为质保金应当向宋珍奎支付的上诉理由不能成立。关于诉讼时效的问题,2003年11月19日三方签订《路基土石方数量计算表》共同确认了工程量,但双方并未以该工程量进行最终的结算，故本案未超过诉讼时效，上诉人该上诉理由也不能成立。
综上所述,被上诉人申烨以十六局第五公司机械化一队的名义与上诉人十六局签订《内部承包合同》，实际施工主体是申烨，该合同名为内部承包实为工程分包，因申烨无相应的施工资质，故双方签订的《内部承包合同》无效，原审法院认定有效属适用法律不当。鉴于申烨已实际投入了施工，上诉人十六局对工程质量也未提出异议，被上诉人申烨应得到相应的工程价款，其主体工程量的价款x.55元，〖HT3,4〗加上零星工程款x.80元,合计x.35元,扣除申烨已领取的工程款〖HT〗x元及材料款x.83元和十六局代申烨支付的爆破费x.60元后,十六局尚欠申烨工程款x.92元（x.35元-x元-x.83元-x.60元），上诉人十六局应履行支付的义务，并退还申烨保证金10万元，合计x.92元。原判认定事实清楚,适用法律有不当之处,但判决结果正确。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费7263元,由上诉人中铁十六局集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如中铁十六局集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若中铁十六局集团有限公司不自动履行本判决，申烨可在本判决规定履行期限届满后一年内，向云南省昭通市中级人民法院申请执行。
审判长马俊杰
审判员周惠琼
审判员杨萍
二OO八年三月十二日
书记员赵思远
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