云南省高级人民法院
民事判决书
（2007）云高民二终字第X号
上诉人(原审原告)安宁市耐火材料厂。
法定代表人苏某某，该厂厂长。
委托代理人徐忠建，云南中一律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人宋某，该厂代表。特别授权代理。
被上诉人(原审被告)云南省宣威市康恒膨润土有限公司。
法定代表人江某某，该公司经理。
上诉人安宁市耐火材料厂(下称耐火材料厂)因与被上诉人云南省宣威市康恒膨润土有限公司(下称康恒公司)其他合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2007）曲中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年11月22日受理后,依法组成合议庭，于2008年1月10日在本院公开开庭审理了本案。上诉人耐火材料厂的委托代理人宋某、徐忠建，被上诉人康恒公司的法定代表人江某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明的事实：2005年11月13日，耐火材料厂的代表宋某与康恒公司的代表江某某签订《协议书》，确定双方在前期设定宣威康恒公司。双方在合同中约定：“甲方代表安宁耐火材料厂，乙方代表宣威康恒公司，各自独立核算，独立享有所代表单位的利益。乙方以技术、生产经营管理投入，提供初期设备3016雷蒙机和28型破碎挤压机各一台，其余资金由甲方投入，规划达到年产3至5万吨膨润土能力，截止2005年11月，甲方陆续投入现金49万元，3016雷蒙机一台，与乙方投入的设备一起形成年产万吨以上的能力。康恒公司所生产产品原则上供给安宁耐火厂。康恒公司供给安宁耐火厂的产品以联营价格到安宁520元／吨结算，安宁耐火厂生产所需原矿由康恒公司供给，到厂单价为220元／吨。安宁耐火厂所销售产品，首先是由康恒公司提供，康恒公司若销给其他用户需要取得甲方以安宁耐火厂名义出具的书面通知书，否则视为私自销售，甲方有权收回设备、流动资金、采矿权等，若资金有流失，乙方以投入的设备作抵押承担责任。聘用人员宋某的5万元年薪由宋某承担”。随后双方依照《协议书》履行合同。2005年10月至11月耐火材料厂收到康恒公司发运的膨润土487吨、半成品184.2吨未付款，康恒公司于2006年1月24日向昆明市五华区人民法院起诉，经昆明市中级人民法院(2006)昆民五终字第X号民事判决确认耐火材料厂拖欠康恒公司货款合计人民币x.60元。2006年6月13日至6月16日康恒公司曾向云南昆钢集团耐火材料有限公司供货161吨，货款已付清。现耐火材料厂以康恒公司违反《协议书》的约定，私自向其以外的购买方销售膨润土，导致耐火材料厂无法实现合同目的为由起诉，请求：1、判决解除双方之间的《协议书》；2、判决康恒公司返还投资款人民币49万元；3、判决康恒公司向耐火材料厂返还价值x元的3016雷蒙机一台；4、判决由康恒公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，本案《协议书》合法，有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，本案中，在双方约定原则上货到付款的情况下，昆明市中级人民法院(2006)昆民五终字第X号生效民事判决已确认耐火材料厂收到货后未付款，构成违约；至于康恒公司曾向云南昆钢集团耐火材料有限公司供货161吨的情节，应认定属耐火材料厂违约后防止损失的扩大而行使的合理抗辩，不构成违约。耐火材料厂主张康恒公司违约，只有其本人的陈述，无相应的证据证明，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，其主张不予支持，因此，耐火材料厂关于解除双方所签合同并返还财物的主张无相应的事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：驳回耐火材料厂对康恒公司的诉讼请求。案件受理费9160元，由安宁市耐火材料厂负担。
一审判决宣判后，耐火材料厂不服，向本院提出上诉称：1、一审法院没能查清事实，做出的判决错误；2、上诉人虽然曾经有一定的过失，但不能因为一点过失而承担所有的责任，即使上诉人曾经有错，或是对协议曾有部分的违反，也不等于康恒公司就对整个协议有违反的权利；3、被上诉人私自销售的行为是违约行为，而不是合理抗辩行为，按照双方《协议书》约定，康恒公司若销售给其他用户需取得甲方安宁耐火厂名义出具的书面通知书，否则视为私自销售，被上诉人私自将生产的膨润土产品及原料销给其他人，视为违约销售应按约返还投资；4、被上诉人所生产的膨润土产品不符合主要用户的质量标准；5、双方在协议执行中，由于出现各种不和谐因素，不能实现合同目的，协议应予解除。请求二审法院撤销原判；解除本案协议；由被上诉人返还投资款人民币49万元；返还价值x元的3016雷蒙机一台；并承担本案诉讼费用。
康恒公司二审口头答辩称：对方违约行为已经受到法律的制裁，一审判决认定我方对外销售是抗辩行为是正确的。合同签订后，任何一方不得违反，而上诉人要求解除合同没有依据，而对方说我方提交的产品不符合标准的依据经过修改，我们提交的是优质的产品，对方的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
对原判认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中康恒公司认可，其现已将原耐火材料厂投入的设备搬走。双方均认可康恒公司现处于自己生产经营自己销售的状态，双方实际已在履行协议书的行为。
本案争议的焦点在于：本案双方所签协议书是否应当解除；康恒公司是否应当返还耐火材料厂投资款及设备。
本院认为，本案协议书真实，合法，原判认定有效正确。根据本案协议书的约定，双方未明确约定合同履行期限，为不定期的合同，双方均可随时协商解除或以符合法定要件而解除合同。双方在合同的履行中，耐火材料厂有未付清货款的违约事实存在，其后，康恒公司以未经耐火材料厂同意，向其他公司供货的行为进行对抗。之后，康恒公司即自己组织生产自行进行销售，未积极遵照约定履行协议，目前双方均无继续履行合同的事实存在，双方以实际行动表明再在继续履行原协议书的约定。在本案诉讼中，康恒公司已将耐火材料厂投入的设备拉走，该行为属康恒公司的违约行为，其表明康恒公司也无继续履行合同的诚意。故本案在合同的履行中双方均有违约的事实存在，且双方现均未按照协议约定的内容在履行约定，原签订的协议已无继续履行的基础，双方已经用自己的行为表明不履行协议的约定，原协议约定的合同目的已经不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）（四）项“在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；”“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”规定，当事人可以解除合同。本案双方当事人均以自己的行为表明不履行合同约定义务，且均有违约行为致使合同目的不能实现，已经符合合同法规定的法定解除的要件，故本案协议因无继续履行的基础，应当予以解除。原判对此认定不当，本院予以纠正。耐火材料厂的该项主张成立，本院予以支持。在合同解除后，双方应当将原各自的投资收回，因耐火材料厂投入的资金和设备系由康恒公司在控制和使用，应由康恒公司返还耐火材料厂投入的资金和设备。耐火材料厂的主张符合法律的规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）、（四）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2007）曲中民初字第X号民事判决，即驳回耐火材料厂对康恒公司的诉讼请求。
二，由云南省宣威市康恒膨润土有限公司在本判决生效后10日内返还安宁市耐火材料厂投资款人民币49万元及原投入的3016雷蒙机一台。
一、二审案件受理费各9160元，均由云南省宣威市康恒膨润土有限公司负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的云南省宣威市康恒膨润土有限公司不在本判决规定的期限内自动履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的安宁市耐火材料厂可在判决书规定的履行期限届满后6个月内，向原审人民法院申请强制执行。
审判长王娟
审判员杨国俊
审判员孙少波
二○○八年二月二十日
书记员吴丽萍
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