云南省高级人民法院
民事判决书
（2007）云高民三终字第X号
上诉人（原审被告）昆明巨盟房地产经纪有限公司。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人刘向平、曾某某，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人朱旭，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明巨盟房地产经纪有限公司（以下简称巨盟公司）因与被上诉人张某某借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2006）昆民六初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年7月31日受理后依法组成合议庭。因被上诉人张某某下落不明，本院依法向其公告送达开庭传票，公告刊登于2007年8月18日出版的《人民法院报》。公告后，被上诉人张某某于2007年11月9日与本院取得联系。经双方当事人同意，本院另行安排开庭时间，于2007年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人巨盟公司法定代表人李某及其委托代理人刘向平、曾某某，被上诉人张某某及其委托代理人朱旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张某某诉称：自2003年始，其向巨盟公司出借款项累计达191.x万元，经其多次向巨盟公司催要，巨盟公司拒不返还，为维护其权益，遂诉至法院，请求判令：一、巨盟公司立即返还张某某借款191.x万元；二、本案诉讼费由巨盟公司承担。
原审法院经审理查明以下事实：原审被告巨盟公司是于2003年12月24日核准成立的公司，企业类型是有限责任公司。公司经营范围是：房地产经纪及信息咨询服务；室内装饰设计与施工(按资质证核定范围和时限开展经营)；国内贸易、物资供销(经营范围中涉及专项审批的项目按经营许可证经营)。原审原告张某某曾某巨盟公司内部的董事长职务，但并非公司法定代表人或股东。2003年12月19日至2005年1月10日，张某某收到巨盟公司开具的私人借款收据48份，上面盖有巨盟公司的财务专用章，金额共计人民币x.11元。2005年1月17日至2005年1月27日，巨盟公司开具给张某某编号为x、x、x、x的四张收据，收据经手人为巨盟公司的财务工作人员何应青，收据上的摘要注明“借入款”，金额共计人民币x元。2003年6月30日至2004年3月19日，巨盟公司由其财务人员朱珠等人所做的记帐凭证和收款收据，记载收到张某某的拨款共计人民币x.65元。以上款项共计人民币x.76元。以上凭证均有巨盟公司财务专用章或会计人员签字。
对于张某某与巨盟公司之间是否存在借款关系，原审法院认为，二者之间存在借款关系。理由如下：1、张某某向法院提交了自2003年12月19日至2005年1月10日，由巨盟公司盖章并在收据上注明有“收到张某某私人借款”的字样收据48份，张某某以私人借款名义借给巨盟公司人民币x.11元。该收据经与原件比对，并无形式上的缺陷，故该48份收据是真实有效的；2、张某某提交的2005年1月17日至2005年1月27日，由巨盟公司财务人员何应青签字并写有“张某某、借入款”字样的收据4份，巨盟公司向张某某借款金额为人民币x元；3、2003年6月30日至2004年3月25日《记帐凭证》共11份以及5份收款收据，巨盟公司收到张某某拨款人民币x.65元。以上款项共计人民币x.76元。虽然双方均承认张某某曾某巨盟公司工作，并担任董事长。但张某某并非该公司股东，其中虽然记帐凭证上将张某某拨款的科目记为实收资本，但张某某并无向巨盟公司投入资本金的法律义务和资格。巨盟公司也无法律依据无偿占用使用张某某拨入的这些款项。由于没有证据证明张某某所任职务的合法性以及其能够掌握的权力范围，故巨盟公司主张张某某利用其所掌握的公司权力，伪造借款凭证没有事实依据。综上，根据张某某提交的上述经巨盟公司盖章的收据、巨盟公司财务人员签字的收据以及巨盟公司的《记帐凭证》，可以确认巨盟公司已收到张某某的借款人民币x.76元，张某某与巨盟公司之间存在借款关系。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。在本案中，张某某与巨盟公司之间存在借款关系，形成债权、债务关系。双方并没有约定还款条件，因此张某某主张债权，要求巨盟公司偿还其借款时，巨盟公司应当偿还其所欠款项。如前所述，张某某共向巨盟公司出借款项人民币x.76元，巨盟公司应当偿还尚欠张某某的以上款项，故对张某某起诉要求巨盟公司偿还借款的诉讼请求，应予以支持。据此判决：一、巨盟公司自判决书生效之日起十日内向张某某偿还借款人民币x.76元；二、驳回张某某的其它诉讼请求。案件受理费x.33元，由巨盟公司承担。
原审判决宣判后，原审被告巨盟公司不服上诉，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人张某某的全部诉讼请求，由被上诉人张某某承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：一、张某某是巨盟公司的“内部董事长”，系实际控制人。张某某控制着巨盟公司的日常管理、经营活动以及财务专用章、法定代表人私章等所有印鉴。张某某的身份属于我国《公司法》规定的实际控制人，张某某利用其实际控制人的身份编造的借款凭据不能证明其与巨盟公司之间存在借款关系；二、张某某所称的借款分别发生于巨盟公司成立前和成立之后。对于巨盟公司成立前的借款，因巨盟公司尚未登记注册，并不具有民事主体资格，不能进行民事法律行为，巨盟公司不会与张某某发生借款；对于巨盟公司成立之后的借款，因张某某是实际控制人，其与公司之间发生的借款只代表张某某的单方意思表示，不能产生法律意义上的借款。原审法院在确认张某某系公司内部董事长的同时，又承认其单方面编造的借款收据具有法律效力是自相矛盾的；三、对于双方产生的“借款”，实际就是公司的收入先打入张某某的个人帐户，再转入公司帐户；四、原审法院据以认定借款金额的凭证存在收据号相连、金额不符合常规、同一天发生数次借款、日期和编号错乱、没有法定代表人或股东签字、没有加盖公司印鉴等问题，这些证据不能证明本案的借款金额。另外，巨盟公司在上诉状中还主张张某某从公司拿走224万余元和20万元，应予以抵扣，但在二审庭审中巨盟公司当庭放弃这一主张。本院对此不再审查。
被上诉人张某某答辩称：一、《公司法》第二百一十七条第二款规定，只有通过投资关系、协议或者其他安排三种方式才可以成为实际控制人。巨盟公司不能举证证实张某某符合法律关于实际控制人的规定，张某某不属实际控制人。而且，实际控制人身份的成立与否与借款关系的成立无任何联系和影响；二、双方借款关系成立，《收据》和《记帐凭证》均加盖了巨盟公司的财务专用章，在经手人栏均有巨盟公司财务人员的签字，可以确认双方之间存在借款关系，巨盟公司应承担相应的法律后果。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某某是中国台湾居民，本案适用涉外民事案件诉讼程序进行审理。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。本案当事人均明确选择中华人民共和国内地法律处理本案争议的法律关系，所以本案适用中华人民共和国内地法律进行审理。
二审中，上诉人巨盟公司对原判认定的事实存在以下异议：一、原判认定张某某收到巨盟公司开具的私人借款收据48份。但这48份收据并非巨盟公司开具给张某某，而是张某某自己持有的；二、原判认定的总额为x.65元的借款中有相当一部份单据没有巨盟公司财务人员的签字。被上诉人张某某对原判认定的事实无异议。
二审中，被上诉人巨盟公司提交了其认为具有张某某签字批准的通知、派车单、用印申请、现金存款日记表、票据及存款日报表。以上证据用以证明张某某是巨盟公司的实际控制人，负责巨盟公司的日常管理并控制巨盟公司的印章。被上诉人张某某认为以上证据不属二审新证据，其不予质证。
经审查，以上证据中的通知、派车单、用印申请、票据及存款日报表上有疑似为字母拼写的张某某的签字，绝大部分字母拼写的签字上还加盖有“董事长兼总经理张晋桓”的印章。巨盟公司不能举证证实字母拼写的签字确为张某某书写，也不能证实“董事长兼总经理张晋桓”印章与张某某的关系；现金存款日记表所记载的内容不能反映出与本案所涉款项具有何种联系。因此，巨盟公司二审提交的证据与本案事实不具备关联性，本院均不予采信。
归纳双方当事人的诉辨主张，二审争议焦点是，被上诉人张某某与上诉人巨盟公司之间是否存在借款关系。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第三项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。巨盟公司不能举证证实张某某在巨盟公司的身份是属于通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，张某某不是《中华人民共和国公司法》所指的实际控制人。张某某虽然曾某巨盟公司的内部董事长，但巨盟公司不能举证证实内部董事长的职责范围和管理权限，也不能举证证实张某某确实控制公司财务专用章的使用。因此，巨盟公司关于张某某利用职务便利编造借款凭证的主张不能成立。
从本案证据来看，张某某提交的自2003年12月19日至2005年1月10日，盖有巨盟公司财务专用章并在收据上注明有“收到张某某私人借款”的字样收据48份并无形式上的缺陷，真实有效，应予采信。对于2005年1月17日至2005年1月27日，由巨盟公司财务人员何应青签字并写有“收到张某某借入款”字样的收据4份。经本院向何应青及巨盟公司法定代表人李某核实，何应青的签字确为其本人所签。何应青及巨盟公司法定代表人李某共同确认，何应青签字的行为是代表巨盟公司的职务行为。因此，何应青签写收据的行为后果应由巨盟公司承担。该4份收据明确记载了巨盟公司收到张某某借款的时间和金额，收款方式为现金收讫，本院对4份收据予以采信。巨盟公司关于4份收据是在张某某指使下形成，没有实际收到借款的主张无证据证实，本院对巨盟公司的主张不予支持。综上，2003年12月19日至2005年1月10日，盖有巨盟公司财务专用章并在收据上注明有“收到张某某私人借款”的字样收据48份以及2005年1月17日至2005年1月27日，由巨盟公司财务人员何应青签字并写有“收到张某某借入款”字样的收据4份证明借款金额x.11元。巨盟公司收到张某某的借款共计x.11元。巨盟公司关于这些款项是公司收入先进入张某某帐户，再转入公司帐户的主张因缺乏证据支持，本院对此观点不予支持。
另外，涉案的11份《记帐凭证》（2003年6月30日至2004年3月25日），没有任何内容表明款项性质为张某某的借款，其记载内容为：“收到拨款、现金”、“实收资本、张某某”、“其他应收款”、“管理费用”等。而且，所有《记帐凭证》均没有加盖巨盟公司的印章，也没有巨盟公司工作人员的签字。虽然在《记帐凭证》所附的部分明细记录上有巨盟公司工作人员唐娅、朱珠的签字，但其记载内容为：“进账”、“张董拨款”、“张董给”、“装饰公司还款”、“房租分摊”、“餐桌分摊款”等。本院认为，《记帐凭证》上记载为“收到拨款、现金”的款项不能确认其来源为张某某的借款；记载为“实收资本、张某某”的款项应属其他法律关系，而非借款；记载为“其他应收款”、“管理费用”的款项，更不能确认为张某某的借款；《记帐凭证》所附明细记录上记载为“进账”的款项不能确认其来源为张某某的借款；记载为“张董拨款”、“张董给”的款项，“拨款”和“给”的含义不能等同于借款；记载为“装饰公司还款”、“房租分摊”、“餐桌分摊款”的款项更不能确认为张某某的借款。因此，《记帐凭证》及其所附明细记录的记载内容均不能表明款项的性质为张某某对巨盟公司的借款，加之《记帐凭证》存在没有加盖巨盟公司的印章，也没有巨盟公司工作人员签字的形式缺陷，本院对以上证据不予采信。
此外，2004年3月9日的收款收据没有巨盟公司的印章，也没有巨盟公司工作人员的签字；2004年3月11日至2004年3月19日的4份收款收据虽有巨盟公司工作人员朱珠的签字，但记载内容为：“张董拨款”、“曲靖售楼部工资拨款”，其记载内容不能表明款项是张某某对巨盟公司的借款，本院对以上证据亦不予采信。
综上，2003年6月30日至2004年3月25日的11份《记帐凭证》以及2004年3月9日至2004年3月19日的5份收款收据所记载的相关金额x.65元不能认定为张某某对巨盟公司的借款。原审对此认定有误，本院依法予以纠正。
综上所述，张某某与巨盟公司之间存在借款关系。因双方没有约定还款条件，现张某某主张债权，要求巨盟公司偿还借款，巨盟公司应当偿还所欠款项x.11元。原审判决对欠款数额认定不当，应予纠正。上诉人巨盟公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第二百一十七条的规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2006）昆民六初字第X号民事判决第二项，即“驳回原告张某某的其他诉讼请求”；
二、变更中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2006）昆民六初字第X号民事判决第一项“被告昆明巨盟房地产经纪有限公司自本判决生效之日起十日内向原告张某某偿还借款人民币x.76元”为“被告昆明巨盟房地产经纪有限公司自本判决生效之日起十日内向原告张某某偿还借款人民币x.11元”。
原审、二审案件受理费各x.33元，由张某某各承担5879.5元，由昆明巨盟房地产经纪有限公司各承担x.83元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如昆明巨盟房地产经纪有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长冉莹
审判员孔斌
代理审判员刘维逸
二00七年十二月二十五日
书记员张岚
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
