云南省高级人民法院
刑事判决书
（2008）云高刑终字第X号
原公诉机关云南省大理白族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省宾川县人，初中文化，农民。1999年6月29日因犯故意伤害罪被宾川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2005年11月11日又因犯故意伤害罪被宾川县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2006年12月27日被刑事拘留，2007年2月1日被逮捕，现押于宾川县看守所。
云南省大理白族自治州中级人民法院审理云南省大理白族自治州人民检察院指控原审被告人谢某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人施洪、杨体梅提起附带民事诉讼一案，于2007年11月29日作出（2007）大中刑初第X号刑事附带民事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谢某离婚后与丧夫的XXX同居。2006年8月3日晚，被告人谢某与XXX到宾川县X镇寻找已数月未归家的XXX之女谢XX，二人在小辛村附近见到谢XX与杨鸿胜、雷祥在一起，被告人谢某用一根钢钎打了杨鸿胜头上一下。杨鸿胜等三人当即逃离并将被打之事告诉施金海。同日21时许，施金海与雷祥、李某某、孔某某、闫某某等人携带刀子、钢筋、钢管等凶器在大辛村附近找到被告人谢某后，双方发生斗殴。互殴中，被害人施金海被谢某用一根钢钎刺伤胸部后倒地，谢某亦被孔某某、闫某某、雷祥、李某某打倒在地。施金海、谢某分别被送往医院救治。后被害人施金海因锐器刺伤左胸，致升主动脉、上腔静脉和右肺破裂，胸腔及心包内大量积血死亡。被告人谢某的损伤程度为重伤。
据上述事实，原审法院以故意伤害罪判处被告人谢某无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人谢某赔偿附带民事原告人施洪、杨体梅经济损失人民币x元。宣判后，原审被告人谢某以其行为属防卫过当，原判量刑过重为由提出上诉。
经审理查明，原审判决认定原审被告人谢某在与施金海等人斗殴中持钢钎将施金海刺伤致死，谢某亦被打成重伤的事实属实。上述事实有作案工具钢钎、现场勘查笔录、法医学尸体检验鉴定书、活体检验笔录、伤情鉴定书、法医物证检验鉴定书、证人谢XX、王XX、王XX等多人的证言、犯罪嫌疑人孔某某、李某某、闫某某、雷祥的供述及被告人谢某的供述等证据在案证实。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人谢某将被害人施金海刺伤致死的行为已构成故意伤害罪，且在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。上诉人谢某先动手打伤被害人施金海的朋友，后又在与施金海等人的互殴中将施金海刺伤致死，具有故意伤害他人的主观故意，其提出属防卫过当的上诉理由不能成立，但就本案的具体情节，原判对其量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十七条、第三十六条之规定，判决如下:
一、维持大理白族自治州中级人民法院(2007)大中刑初字第X号刑事附带民事判决书的第二项，即被告人谢某赔偿附带民事诉讼原告人施洪、杨体梅经济损失人民币x元；
二、撤销大理白族自治州中级人民法院(2007)大中刑初字第X号刑事附带民事判决书的第一项，即被告人谢某犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
三、上诉人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，撤销原判有期徒刑一年，缓刑二年，总和刑期十六年，决定执行有期徒刑十五年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2006年12月27日起至2021年12月26日止)。
本判决为终审判决。
审判长牛凯
审判员黎昌荣
代理审判员张华青
二OO八年三月七日
书记员冷敏
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