中华人民共和国北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2007）一中行初字第X号
原告亚某某（x.COM，INC.），住所（略）-X号大道南，1200套房。
授权代表x，副总裁。
委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人郭某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人江门市雷霆电子有限公司，住所地广东省江门市文盛花园X号首层第X号。
法定代表人温某某，执行董事。
委托代理人余某某，男，汉族，X年X月X日出生，江门市雷霆电子有限公司办公室主任，住（略）。
原告亚某某不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年12月25日作出的商评字〔2006〕第X号《关于第x号“亚某某”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年4月16日受理后，依法组成合议庭并通知江门市雷霆电子有限公司（简称雷霆公司）作为本案第三人参加诉讼，于2007年6月14日公开开庭进行了审理。原告亚某某的委托代理人李静冰、郑燕玲，被告商标评审委员会的委托代理人郭某某，第三人雷霆公司的委托代理人余某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第X号裁定中认定：本案的焦点问题是：第x号“亚某某”商标（简称被异议商标）与第x号“x”注册商标（简称引证商标）是否构成使用在类似服务项目上的近似商标。被异议商标为中文“亚某某”，引证商标为英文“x”。英文翻译成中文采用意译方式的，中文与英文常用含义相同的，一般判定为近似商标；采用音译方式的，中文与英文固定的或消费者普遍认知的音译相同的，应判定为近似商标。由于中文发音相同或近似的汉字大量存在，因此可以有多种汉字组合与同一英文词汇发音对应。其中被收入工具书、专业文献或规范性文件的某种特定汉字组合，可被视为固定的汉字音译。此外，鉴于音译形式注重的并非汉字本身的外观和含义，而是汉字组合后的发音，因此消费者在一定范围内普遍认知和使用的与英文发音相对应的其他汉字组合，也可视为常用的汉字音译。雷霆公司、亚某某对于“亚某某”是否属于亚某某的独创虽有不同主张，但均认可“亚某某”是“x”译法之一种。采用意译方式，“x”有亚某孙河等含义，同时中文“亚某孙”的发音与英文“x”近似，因此，也可以被视为一种固定的音译。雷霆公司认为，部分公众认为“x”的中文意译是“亚某某”，是国内媒体、作家、旅游家等对美洲“x”河及其他有关情况介绍的译作或意译中文的宣传先入为主的结果。可见雷霆公司也认可“亚某某”这种译法已为消费者在一定范围内普遍认知和使用。同时，“亚某某”又与字词典收录的固定音译“亚某孙”发音近似，因此，“亚某某”已成为“x”一种常用的音译形式，被异议商标与引证商标近似。被异议商标指定使用的计算机终端通讯等服务项目与引证商标指定使用的计算机终端通讯等服务项目相同或类似，在这些服务项目上的注册申请不应核准注册。被异议商标指定使用的电视播放服务项目与引证商标指定使用服务项目不类似，在这些服务项目上的注册申请可以核准注册。关于亚某某主张对“亚某某”享有在先权利或要求获得驰名商标保护等理由，由于亚某某未提供相关证据，商标评审委员会不予评述。综上，依据《中华人民共和国商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：1、雷霆公司第x号“亚某某”商标在第38类电视播放服务项目上的注册申请可以核准注册。2、雷霆公司第x号“亚某某”商标在第38类计算机终端通讯等服务项目上的注册申请不予核准注册。
商标评审委员会做出第X号裁定后，亚某某不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，认为：1、网络电视属于电视播放与计算机辅助信息与图像传输服务，《商品注册用商品和服务国际分类表》中的上述两种服务项目的界限事实上已经模糊甚至消失了。本案中，该分类表对相关服务的划分，没有反映由于技术快速发展带来的服务状态的变化，不能作为判断服务类似性问题的唯一依据，应当予以突破。2、随着电视网、因特网和电信网“三网”融合贯通，相关公众通过电视、计算机或者手机收看信息或图像时，难以分辨其在接收“电视播放”还是“计算机信息图像传输”服务，更无从自服务本身区别服务来源。“电视播放”服务和“计算机信息图像传输”等服务项目构成类似服务。3、引证商标和中文对应商标“亚某某”于被异议商标申请之前，已有广泛的知名度，雷霆公司的业务范围不包括“电视播放”服务，故可以合理推定雷霆公司注册被异议商标有主观上的恶意。4、国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定被异议商标和引证商标所指定使用的服务类似，雷霆公司未提出异议。雷霆公司以商标不近似为由申请异议复审，亚某某公司只能就异议复审事项答辩和提供证据，商标评审委员会以异议复审申请之外的理由审查，但没有告知亚某某公司提供答辩意见和举证，程序上不公正，导致实体结果的错误。综上所述，请求法院判令撤销第X号裁定，责令商标评审委员会于本判决生效之日起三个月内作出被异议商标不予核准注册的裁定。
被告商标评审委员会辩称：1、“电视播放”服务项目和“计算机信息图像传输”等服务项目不构成类似服务。首先，根据《商品注册用商品和服务国际分类表》，二者分属不同的类似群组。其次，二者虽同属通讯服务，但在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在明显差异。电视播放是大众传媒的一种，服务对象是不特定多数人，受众借助电视机接收视频信息，处于被动地位，无法对接收的信息进行任何改动。计算机终端通讯与图像传输服务，既用于大众传播，也用于个人通信，其中个人通信占有相当比重且形式多样，受众借助计算机获取文本、声音、图片、图像或其组合的信息，同时又可以上传信息，因此对于信息传播的过程和内容具有极强的参与性甚至主导性。基于二者上述区别，相关公众一般不会认为其存在特定联系或容易造成混淆。2、在具体判断商标近似与否的个案审查中，引证商标的独创性与知名度可为其中的考量因素。但亚某某在行政程序中未提交用于证明引证商标知名度导致相关公众对被异议商标与引证商标产生混淆误认的证据。3、亚某某主张其对“亚某某”享有在先权利并要求获得驰名商标保护，但未提供相关证据。4、判定两个商标近似必须以商品或服务类似为前提，不可能脱离商品或服务而单纯地谈商标近似。本案的核心问题是被异议商标与引证商标是否构成指定使用在同一种或类似服务上的近似商标，而对服务项目类似与否的判断是解决这一核心问题的必要前提和必经步骤。虽然雷霆公司未主张部分服务项目不类似，商标评审委员会也应对此进行审查。综上所述，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院维持该裁定。
第三人雷霆公司述称：1、第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、被异议商标申请注册之前，亚某某公司从未在世界任何地区成功注册“亚某某”商标，何谈雷霆公司恶意抢注。3、“电视播放”服务项目和“计算机信息图像传输”等服务项目不构成类似服务。请求人民法院维持第X号裁定。
本院经审理查明:
被异议商标系第x号“亚某某”文字商标，雷霆公司于2000年3月10日向商标局提出注册申请，指定使用服务项目为第38类计算机辅助信息和图像传送、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、传真发送、电信信息、光纤通讯、电子信件、电子邮件、电视播放等服务。
引证商标系第x号“x”英文商标，珠海峰威电子有限公司于1999年4月28日向商标局提出注册申请，2000年7月28日获准注册，指定使用项目为第38类计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、计算机辅助信息和图像传送、信息传送、电子信件、电讯信息、电信信息、传真发送等服务。2000年12月28日，亚某某受让该商标。
2004年3月31日，商标局作出（2004）商标异字第x号《“亚某某”商标异议裁定书》，载明：亚某某在第38类“计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、计算机辅助信息和图像传送、信息传送、电子信件、电讯信息、电信信息、传真发送”服务项目上享有“x”注册商标专用权，注册号为x。雷霆公司在第38类“计算机辅助信息和图像传送、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、传真发送、电信信息、光纤通讯”等服务项目上申请注册的商标是“亚某某”。双方商标指定的服务项目属于相同或类似。简明英汉词典中将“x”译为“亚某某河”。亚某某提供的材料表明，在互联网上亚某某将“x”与“亚某某”联系在一起使用，在公众中已形成“x”即“亚某某”的概念。被异议商标在含义上与引证商标相同，已构成使用在类似服务上的近似商标。被异议商标的注册与使用，易使相关消费者对提供服务的真实来源发生混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十三条规定，商标局裁定：被异议商标不予核准注册。
2004年4月13日，雷霆公司不服商标局的上述裁定，向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由：1、“亚某某”并非亚某某的独创。在中国，“x”有多种译法，如亚某某、爱美神、亚某诺、阿马诺等。“亚某某”作为“x”的一种中文意译，最早并非来于亚某某在中国的宣传，而是来自于国内媒体、作家、旅游家等对美洲“x”河及其他有关情况的介绍，因此，“x”与中国互联网及其他材料上的“亚某某”不存在必然关系，“x”的一种中文意译并不必然引起对亚某某“x”商标的扩大保护。2、中文“亚某某”网站并不存在，不为公众特别是中国公众所知。亚某某提供的网址无法打开，其所谓中文“亚某某”网站无从查证。亚某某提供的网页仅有页眉使用“中文亞馬遜”，网页内容全是英文，雷霆公司完全有理由怀疑该网站的真实性，亚某某称中国公众熟知该网站，没有事实依据。3、“x”并非驰名商标。4、被异议商标与引证商标整体外观存在明显的差异性。综上，并不存在雷霆公司对被异议商标的抢注行为，请求商标评审委员会裁定准予被异议商标注册。
2004年10月25日、2005年1月21日，亚某某分别向商标评审委员会提交了《商标异议复审答辩书》、《商标异议复审答辩的补充材料》，称“x”的标准译法应该是“亚某孙河”或者“亚某孙”，而“亚某某”有别于“亚某孙河”，是亚某某独创的与其“x”商标对应的中文商标。2、亚某某中文“亚某某”网上书店名称长期广泛的使用，加之英文“x”商标的在先使用，两者对应，亚某某享有在先权利。3、在中国专责域名管理的中国互联网络信息中心的资料库中也有繁体字，亚某某就“亞馬遜﹒公司”、“亞馬遜﹒网络”的域名注册及公司名称都是使用繁体字，因此雷霆公司不能仅以亚某某网页使用的文字种类就怀疑证据的真实性。综上，被异议商标的注册使用，将引起中国网民的混淆，请求不予注册。
2006年12月25日，商标评审委员会作出第X号裁定。
在商标评审程序中，亚某某提交的词典及地名翻译手册“x”相关词条的解释包括：《英汉大词典》，首字母“A”大写时，有亚某孙河、[希神]亚某孙（相传曾居住在黑海边的一族女战士中的一员）等含义；首字母“a”小写时，有女战士、魁梧而带男子气的女子等含义。《牛津高阶英汉双解词典》，首字母“A”大写时，含义为（希腊神话中的）亚某孙族女战士；首字母“a”小写时，含义为魁梧健壮的女人。《汉英大辞典》、《汉英词典》、《ABC汉英大词典》中，“亚某孙河”的英文译文分别为“x”、“x（x）”或“x”。《外国地名翻译手册》中，“x”的中文译文为“亚某孙”。由上可见，采用意译的方式翻译，“A”大写时，“x”特指亚某孙河、（希腊神话中的）亚某孙族女战士；“a”小写时，“x”有魁梧健壮的女人等含义。雷霆公司提供的“x”的其他意译中文，均为包括英文“x”、中文等构成要素的商标公告复印件，其中中文分别是爱美神、阿马逊，亚某诺，应视为英文部分的对应音译形式，而非意译。
在行政诉讼中，亚某某向本院提交了大量经过公证的媒体文章，以证明“电视播放”与“计算机信息传播”属于类似服务。上述文章内容表明，我国网络电视作为一个新兴的增值业务形态大约是从2000年后才逐渐成型；网络电视系统的接收端包括了计算机、电视、手机和其他智能终端设备。对此，商标评审委员会和雷霆公司对上述文章真实性均无异议，但认为上述文章未在行政程序中提交，其内容与本案没有关联，而且被异议商标申请注册时尚未出现网络电视这种技术。
上述事实有（2004）商标异字第x号《“亚某某”商标异议裁定书》、复审申请书、复审答辩书、商标评审委员会做出的第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、在行政程序与行政诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
《中华人民共和国商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据该条规定，本案中，商标评审委员会判断被异议商标与引证商标是否为近似商标，必须以二者商标服务项目相同或类似为前提。因此，雷霆公司虽然主张被异议商标与引证商标不近似，但商标评审委员会在判断二者商标是否近似之前，首先应当确定二者商标的服务项目是否相同或类似，即服务相同或者类似是二者商标是否近似的前提条件。因此，商标评审委员会评述二者商标的服务类似与否，符合法律规定，并无不当。亚某某诉称商标评审委员会评述被异议商标与引证商标服务不类似系程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。亚某某主张自己具有一定知名度，雷霆公司恶意抢注被异议商标，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于被异议商标指定使用的“电视播放”服务项目与引证商标指定使用的服务项目是否类似的问题。
虽然《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但其并非判断类似的唯一参考标准。由于商品或者服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化，类似商品或者服务的判定也会有所变化，因此，认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断。本案中，电视播放服务项目与计算机辅助信息和图像传输等服务项目，随着科学技术和互联网的迅猛发展，网络电视服务的日益完善，二者界限逐渐模糊，差异逐渐缩小，社会公众既可以通过计算机接收电视播放的节目，也可以通过电视机接收网络信息和图像，二者服务的目的、内容、方式、对象等方面均有重合的情况，因此，电视播放服务项目与计算机辅助信息和图像传输等服务项目属于类似服务。
基于被异议商标指定使用的“电视播放”服务项目与引证商标指定使用的服务项目类似，且雷霆公司对商标评审委员会关于被异议商标与引证商标属于近似商标的认定并无异议，故本院认为，被异议商标在第38类电视播放服务项目上的注册申请不予核准注册。
综上，商标评审委员会在第X号裁定中认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第（二）款之规定，判决如下：
一、维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2006〕第X号《关于第x号“亚某某”商标异议复审裁定书》第2项；
二、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2006〕第X号《关于第x号“亚某某”商标异议复审裁定书》第1项；
三、第三人江门市雷霆电子有限公司第x号“亚某某”商标在第38类电视播放服务项目上的注册申请不予核准注册。
案件受理费1000元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，原告亚某某可在本判决书送达后30日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人江门市雷霆电子有限公司可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费100元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长彭文毅
代理审判员江建中
人民陪审员马晓亚
二〇〇七年八月二十七日
书记员瞿文伟
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