北京市高级人民法院
行政判决书
（2008）高行终字第X号
上诉人（原审原告）北京蓝元高科信息技术有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄西路当代城市家园X幢X单元X房。
法定代表人布和苏道，经理。
委托代理人陈某某，女，汉族，X年X月X日出生，哈尔滨东方专利事务所员工，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人李某，该委员会审查员。
委托代理人瞿某某，该委员会审查员。
原审第三人凌某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人北京蓝元高科信息技术有限公司（简称蓝元公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年4月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人蓝元公司的委托代理人陈某某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人李某、瞿某某，原审第三人凌某某的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，涉案专利系名称为“隐形耳机探测器”的实用新型专利（简称本专利），专利权人为凌某某。针对本专利权，蓝元公司于2006年11月23日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由为：本专利权利要求1、2、4不具有新颖性和创造性；本专利权利要求1-5不符合专利法实施细则第二条第二款的规定；本专利权利要求不符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。2007年8月10日，专利复审委员会做出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），维持本专利有效。
北京市第一中级人民法院认为，本专利权利要求1除了记载了组成隐形耳机探测器的部件外，还记载了部件之间的信号流向关系。上述信号流向关系已经体现出各部件之间的连接关系。因此本专利权利要求1记载了解决技术问题的必要技术特征。本专利符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。本专利作为隐形耳机探测器，其目的是找到隐形耳机的发射设备，而不是与隐形耳机听到同样的声音。因此，本专利权利要求1—4虽然包括与证据1—5相类似的功能部件，但其功能和作用与普通隐形耳机并不一样，由此决定了其结构必然与普通隐形耳机不一致。故本专利权利要求1相对于证据1—5具备新颖性，从属于本专利权利要求1的权利要求2、4相对于证据1—5也具备新颖性，故本专利权利要求1、2、4符合专利法第二十二条第二款的规定。证据1—5均公开的是耳机，没有给出如何设计探测器对隐形耳机进行探测的技术启示。因此本专利权利要求1相对于证据1—5中的任意一份证据或其结合具备创造性。证据8仅能证明接收、还原和输出部件均是已有技术，而其没有给出将上述部件应用于探测器来探测隐形耳机是否存在的技术启示。因此，本专利权利要求1相对于证据1—5以及证据8具有创造性。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院判决：维持专利复审委员会做出的第x号决定。
上诉人蓝元公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第x号决定。其理由主要为：1、专利复审委员会做出的第x号决定违背了听证原则，没有将依据的理由、证据和认定的事实通知蓝元公司，没有给予陈某意见的机会。此外，第x号决定没有告知是否要求履行书记员回避的程序。2、本专利权利要求1不符合专利法关于新颖性和创造性的规定。本专利所有权利要求的技术特征都在耳机的技术方案中出现过；专利复审委员会所述的由于参数的不同，所以具有新颖性的观点也不能成立，因为这种参数的不同并没有记载在权利要求中，评价新颖性不是看参数，而是看权利要求记载的技术特征。本专利是产品专利，不是一种耳机的技术方案在隐形耳机或者其他无线电波检测领域的应用，一审法院将新的应用判定为新的产品不符合专利法和审查指南的规定。因此，本专利权利要求1、2、4不具有创造性。3、即便原审法院认定的关于其中所谓的参数不同可能成立，那么这种参数的不同并没有记载在权利要求中，并且，本专利权利要求1中没有给出构成产品的元器件之间的确定的连接关系。专利复审委员会将电路中电流的流向人为推断成连接关系，没有事实和法律依据。因此，本专利权利要求1-10不符合专利法实施细则第二十一条第二款规定。专利复审委员会、凌某某服从原审判决。
本院经审理查明：凌某某于2006年1月4日向国家知识产权局专利局申请了名称为“隐形耳机探测器”的实用新型专利。本专利于2006年9月27日被公告授权，专利权人是凌某某，专利号为x.9。本专利授权公告的权利要求书的内容为：
“1、一种隐形耳机探测器，其特征在于，包括音频电磁波接收部件、音频电磁波还原电路和声波输出部件，其中，
所述音频电磁波接收部件用于探测音频电磁波，并输出电信号；
所述音频电磁波还原电路用于将从上述的音频电磁波接收部件输入的电信号还原放大成声波电信号；
所述声波输出部件用于将音频电磁波还原电路输出的声波电信号转换为声波并输出。
2、根据权利要求1所述的隐形耳机探测器，其特征在于，所述音频电磁波接收部件为音频电磁波收发线圈或电感。
3、根据权利要求1所述的隐形耳机探测器，其特征在于，所述隐形耳机探测器还包括与音频电磁波接收部件串联的电流表或与其并联的电压表。
4、根据权利要求1所述的隐形耳机探测器，其特征在于，所述声波输出部件为耳机或扬声器。
5、根据权利要求1至4任意一项所述的隐形耳机探测器，其特征在于，所述隐形耳机探测器还包括金属探测电路或带有磁敏元件的磁敏开关电路。
6、根据权利要求1至4任意一项所述的隐形耳机探测器，其特征在于，所述隐形耳机探测器还包括音频电磁波发射部件、定频发射电路、声波接收部件、选频声控电路，其中，
定频发射电路，能够输出至少一种音频驱动信号；
音频电磁波发射部件，受定频发射电路发出的音频驱动信号的驱动，发射音频电磁波；
声波接收部件，用于接收由隐形耳机在上述的音频电磁波驱动下所产生的向耳外辐射的声波，并将其转换成电信号；
选频声控电路，其输入端与声波接收部件的输出端相连，其激活频率与定频发射电路同时或交替发射的音频电磁波频率相同。
7、根据权利要求6所述的隐形耳机探测器，其特征在于，还包括主控制电路，用于控制定频发射电路输出的音频信号，并根据由选频声控电路输入的电信号作出判断。
8、根据权利要求6所述的隐形耳机探测器，其特征在于，所述定频发射电路为一种录音芯片或一种振荡电路。
9、根据权利要求6所述的隐形耳机探测器，其特征在于，所述音频电磁波发射部件和接收部件为同一个音频电磁波收发线圈或电感。
10、根据权利要求6所述的隐形耳机探测器，其特征在于，所述声波接收部件为一种麦克风。”
针对本专利权，蓝元公司于2006年11月23日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，并提交了如下证据：
证据1：《电子报》1991年合订本封面页、版权信息页、第56页、第60页、第152页及第168页的复印件，共6页。其中，第60页公开了一种音频感应耳机，该耳机包括：线圈L，为一电感元件，用于接收音频信号；放大器T1-T3，构成一还原电路；部件Y，为一喇叭，用于输出音频信号；第56页公开了一种自制音频感应耳机；第152页公开了一种实用音频无线传呼器；第168页公开了一种用x组装的无线感应耳机及一种音频耳机。
证据2：《电子报》1992年合订本封面页、版权信息页、第28页及第141页的复印件，共4页。其中，第28页公开了一种可消除低频噪音的无线耳机；第141页公开了一种简单的音频感应耳机。
证据3：公告号为x的实用新型专利申请说明书，公开了一种分离型头戴感应式无线耳机，公告日为1991年8月28日；
证据4：x.X号实用新型专利说明书，公开了一种外语教学听力用无线耳机，授权公告日为2005年1月5日；
证据5：公告号为x的实用新型专利申请说明书，公开了一种音频无线耳机，公告日为1992年5月27日；
证据6：《哈尔滨学院学报》第22卷第5期《无线电磁听音原理》复印件共4页，作者为李某晏、甘云祥，公开日为2001年9月；
证据7：页眉标有“电声技术8/1999”、文章名称为《无绳耳机在语音教学中的应用研究》的复印件共2页，作者为张军；
证据8：《无线电“猎狐”》封面页、版权信息页、目录页、第34—41页及第62—73页的复印件，共12页，印刷日期为1985年2月；
证据9：本专利授权公告文本；
证据10：x.X号实用新型专利说明书，授权公告日为2002年8月28日。
2007年8月15日，专利复审委员会做出第x号决定。专利复审委员会在该决定中认定：
1、关于证据和现有技术。
证据1是《电子报》1991年的合订本封面页、版权信息页、第56页、第60页、第152页及第168页的复印件；证据2是《电子报》1992年的合订本封面页、版权信息页、第28页及第141页的复印件；证据8是1985年2月印刷的《无线电“猎狐”》封面页、版权信息页、目录页、第34—41页及第62—73页的复印件。蓝元公司于口头审理当庭提交了它们的原件，凌某某核实后表示其原件与复印件一致，但认为来源不明，不认可其真实性。专利复审委员会经审查认为，证据1、证据2、证据8均为国内公开出版物，蓝元公司提交了原件，凌某某经核实认可复印件与原件一致，因此专利复审委员会对上述证据的真实性予以认可，上述证据可以作为本案证据使用。上述证据的公开日均在本专利申请日之前，其上公开的内容构成本专利的现有技术。
证据3—5、9为实用新型专利说明书，凌某某对证据3—5、9的真实性无异议，专利复审委员会经审查认为，证据3—5、9可以作为本案证据使用；其中证据3—5的公开日均在本专利申请日之前，其上公开的内容构成本专利的现有技术；证据9是本专利授权公告文本，在其第6页第12行、第6页倒数第2行、第7页第4行、第7页倒数第4—2行记载金属探测电路、定频发射电路、选频声控电路及音频电磁波接收部件、音频电磁波还原电路和声波输出部件、报警信号电路属于已有技术，专利复审委员会经审查认为，证据9中记载的上述金属探测电路、定频发射电路、选频声控电路及音频电磁波接收部件、音频电磁波还原电路和声波输出部件、报警信号电路在本专利申请日前确已存在，并为公众所知，因此构成了本专利的现有技术。
蓝元公司没有提交网上下载的证据6、7的原件，凌某某不认可其真实性。专利复审委员会经审查认为，由于蓝元公司没有提供证据6、7的原件，也未提供相关证据证明证据6、7从何处下载得到，因此对证据6、7的真实性无法确定，专利复审委员会对其不予采信。
蓝元公司在口头审理中当庭明确表示放弃证据10作为证据使用，故不再对证据10进行评述。
蓝元公司在口头审理当庭表示其于无效宣告请求日起1个月内补充提交过证据11，由于专利复审委员会并未收到该证据11，因此专利复审委员会在口头审理当庭告知蓝元公司需于口头审理后15日内提交相关证据，以证明其于无效宣告请求日起1个月内提交过证据11的事实，逾期不提交相关证据，视为证据11未提交。但蓝元公司并未在口头审理后提交任何证据来证明其提交过证据11，因此专利复审委员会认为蓝元公司并未在无效宣告请求日起1个月内提交过证据11。
2、关于本专利权利要求1—10是否符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。
蓝元公司认为，本专利缺少对各部件连接关系的描述，缺少必要技术特征，不能形成清楚完整的技术方案。
专利复审委员会认为，本专利的目的是针对现有技术中存在的问题提出了一种对人体不会造成危害、成本低廉、使用便捷的隐形耳机探测器的解决方案，本专利权利要求1提供的解决方案如下：一种隐形耳机探测器，其特征在于，包括音频电磁波接收部件、音频电磁波还原电路和声波输出部件，其中，所述音频电磁波接收部件用于探测音频电磁波，并输出电信号；所述音频电磁波还原电路用于将从上述的音频电磁波接收部件输入的电信号还原放大成声波电信号；所述声波输出部件用于将音频电磁波还原电路输出的声波电信号转换为声波并输出。可见，本专利权利要求1除了记载了组成隐形耳机探测器的部件“音频电磁波接收部件”、“音频电磁波还原电路”和“声波输出部件”外，还明确记载了上述部件之间的信号流向关系，即“所述音频电磁波接收部件”用于探测音频电磁波，其输出送给“所述音频电磁波还原电路”的输入，“所述音频电磁波还原电路”的输出送给“所述声波输出部件”，“所述声波输出部件”输出声波信号。在电路中信号流向关系也体现出各部件之间的连接关系。因此本专利权利要求1记载了解决技术问题的必要技术特征，符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。
权利要求2—10从属于权利要求1，也包含了部件间的连接关系，因此将权利要求2—10都上升为独立权利要求时，权利要求2—10也符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。
3、关于本专利权利要求1、2、4—10是否符合专利法实施细则第二条第二款的规定和本专利权利要求1、2、4是否符合专利法第二十二条第二款关于新颖性的规定
（1）本专利权利要求1、2、4是否具备新颖性
蓝元公司认为权利要求1、2、4相对于证据1—7不具备新颖性。由于如上所述证据6、7的真实性无法确定，专利复审委员会对它们均不予采信，因此以下仅对本专利权利要求1、2、4相对于证据1—5是否具备新颖性进行评述。
蓝元公司认为，证据1—5均为接收装置，包括了音频电磁波接收部件、音频电磁波还原电路、声波输出部件三个部件，本专利权利要求1、2、4不包括探测部分，仅有接收功能，因此二者是相同的。
经审查，证据1第60页公开了一种音频感应耳机，该耳机包括：线圈L，为一电感元件，用于接收音频信号；放大器T1-T3，构成一还原电路；部件Y，为一喇叭，用于输出音频信号。
此外，证据1中的第56页公开了一种自制音频感应耳机，证据1第152页公开了一种实用音频无线传呼器，证据1第168页公开了一种用x组装的无线感应耳机及一种音频耳机；证据2第28页公开了一种可消除低频噪音的无线耳机，证据2第141页公开了一种简单的音频感应耳机；证据3公开了一种分离型头戴感应式无线耳机；证据4公开了一种外语教学听力用无线耳机；证据5公开了一种音频无线耳机。上述证据所公开的内容与证据1第60页所公开的音频感应耳机的内容基本相似，均是接收装置。
专利复审委员会认为，本专利权利要求1保护的主题为一种隐形耳机探测器，该主题限定了该探测器不是任意一种接收装置，而是一种用于探测隐形耳机是否存在的接收装置，作为探测隐形耳机的探测器，其目的是找到耳机而不是听清楚声音，最重要的是找到信号源，其虽然采用了与证据1—5中的各种耳机结构中相似名称的部件，但是其对放大电路、电感等元件的要求与耳机是不同的。因此本专利权利要求1与证据1—5相比，采用了不同的结构，解决了不同的技术问题，其相对于证据1—5具备新颖性，符合专利法第二十二条第二款的规定。
由于本专利权利要求1相对于证据1—5具备新颖性，因此从属于本专利权利要求1的权利要求2、4相对于证据1—5也具备新颖性，符合专利法第二十二条第二款的规定。
（2）关于本专利权利要求1、2、4-10是否符合专利法实施细则第二条第二款的规定
如上所述，本专利权利要求1相对于证据1—5具备新颖性，是对产品形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案，因此符合专利法实施细则第二条第二款的规定。
由于本专利权利要求1是一个新的技术方案，符合专利法实施细则第二条第二款的规定，因此从属于本专利权利要求1的权利要求2、4—10也符合专利法实施细则第二条第二款的规定。
4、本专利权利要求1—10是否具备创造性
（1）本专利权利要求1是否具备创造性
如上所述，证据1—5均公开的是耳机，其中仅给出了多种耳机的结构，本领域的技术人员从证据1—5公开的内容中没有动机设计一种探测器来探测上述耳机发出的音频信号，即证据1—5均没有给出如何设计探测器对隐形耳机进行探测的技术启示。因此本专利权利要求1相对于证据1—5中的任意一份证据具备创造性。
证据8中第62—66页公开了与“短波波段测向机”有关的内容。证据8仅能证明接收、还原和输出部件均是已有技术，而其没有给出将上述部件应用于探测器来探测隐形耳机是否存在的技术启示。因此本专利权利要求1相对于证据8或者证据8与证据1—5之一的结合均具备创造性。
证据9是本专利的授权公告文本，本专利说明书第6页第12行、第6页倒数第2行、第7页第4行、第7页倒数第4—2行记载的金属探测电路、定频发射电路、选频声控电路及音频电磁波接收部件、音频电磁波还原电路和声波输出部件、报警信号电路是本专利的现有技术。但上述内容只是涉及各个组成部件，而将各个现有的组成部件结合得到隐形耳机探测器正是本专利所要解决的技术问题，因此本领域的技术人员不能从上述说明书中记载的现有技术中得到将上述部件应用到隐形耳机探测器中的技术启示。本专利权利要求1相对于上述现有技术或上述现有技术与证据8、证据1—5之一的结合均具备创造性。
（2）本专利权利要求2—10是否具备创造性
由于本专利权利要求1具备创造性，因此从属于权利要求1的权利要求2—10也具备创造性。
综上所述，本专利权利要求1—10相对于证据1—5、证据8、证据9中记载的现有技术或上述证据的结合均具备实质性特点和进步，符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。
据此，专利复审委员会作出第x号决定。维持本专利权有效。
上述事实，有第x号决定、本专利说明书、证据1-5、8、9以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：一、专利复审委员会第x号决定是否违反听证原则及回避规定。
听证原则是指在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈某意见的机会。专利复审委员会在其所做出的无效宣告请求审查决定中依据的理由和对证据的认定，属于其依法行使行政职权的行为，无需征得当事人同意。在本专利无效审查阶段，针对蓝元公司提出的无效理由和证据以及凌某某的意见和证据，专利复审委员会都给予了蓝元公司充分的陈某意见的机会，蓝元公司通过意见陈某书和口审中陈某意见等方式对第x号决定中所依据的理由、证据和认定的事实充分发表了意见。蓝元公司所提专利复审委员会做出第x号决定前没有给予其就不利事实进行陈某的机会，违背听证原则的规定上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
专利法实施细则第三十八条规定，在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中，实施审查和审理的人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人或者其他利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者其代理人的近亲属的；（二）与专利申请或者专利权有利害关系的；（三）与当事人或者其代理人有其他关系，可能影响公正审查和审理的；（四）专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的。《审查指南》中规定，当事人请求合议组成员回避，应以书面方式提出，并且说明理由，必要时附具有关证据。根据上述规定，在无效案件审理中，回避的对象应当指合议组成员，书记员属于无效案件审查辅助人员，且现有证据也不能证明蓝元公司向专利复审委员会书面提交过要求书记员回避的请求。蓝元公司关于专利复审委员会没有履行书记员回避的程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、本专利权利要求1是否缺少必要的技术特征，不符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定。
专利法实施细则第二十一条第二款规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。
蓝元公司认为，本专利缺少对各部件连接关系的描述，缺少必要技术特征。对此，本院认为，本专利权利要求1载明：一种隐形耳机探测器，其特征在于，包括音频电磁波接收部件、音频电磁波还原电路和声波输出部件，其中，所述音频电磁波接收部件用于探测音频电磁波，并输出电信号；所述音频电磁波还原电路用于将从上述的音频电磁波接收部件输入的电信号还原放大成声波电信号；所述声波输出部件用于将音频电磁波还原电路输出的声波电信号转换为声波并输出。可见，本专利权利要求1除了记载了组成隐形耳机探测器的部件外，还记载了部件之间的信号流向关系。上述信号流向关系已经体现出各部件之间的连接关系。因此本专利权利要求1记载了解决技术问题的必要技术特征。蓝元公司认为本专利权利要求1缺乏必要技术特征的上诉主张于法无据，本院不予支持。
三、本专利权利要求1是否具有新颖性和创造性。
专利法第二十二条第二款规定的新颖性是指，在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。在判断本专利披露的技术方案是否与对比文件属于同样的实用新型时应当首先判断本专利披露的技术方案与对比文件是否实质上相同。
蓝元公司认为证据1—5包含了本专利权利要求1、2、4中的所有构件，及其电信号的流向，并通过电路图清楚地给出了这种连接关系，而本专利权利要求1—4仅仅具有被动接收功能，其功能、作用和耳机完全一致。本院认为，本专利作为隐形耳机探测器，其目的是找到隐形耳机的发射设备，而不是与隐形耳机听到同样的声音。因此，本专利权利要求1—4虽然包括与证据1—5相类似的功能部件，但其功能和作用与普通隐形耳机并不一样，由此决定了其结构必然与普通隐形耳机不一致。证据1—5公开的是普通耳机的结构，本专利权利要求1与证据1—5相比，在结构、目的、效果上均不相同，其相对于证据1—5具备新颖性。蓝元公司关于本专利权利要求1没有新颖性的上诉主张于法无据，本院不予支持。
专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。
蓝元公司认为，本专利权利要求1—4的功能和作用与普通耳机完全一致，其电路X组成和其中电流的流向也与证据1—5以及证据8是一样的，因此不具备创造性。本院注意到，本专利权利要求1是采用功能性限定的技术特征进行表述的，其保护范围应当解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同方式，不应当解释为覆盖了能够实现该功能的任何方式。在实用新型专利的创造性判断中，采用功能性限定的技术特征的权利要求与对比文件相比，也应当具有实质性特点和进步。本案中，证据1—5均公开的是耳机，没有给出如何设计探测器对隐形耳机进行探测的技术启示。因此本专利权利要求1相对于证据1—5中的任意一份证据或其结合具备创造性。证据8中第62—66页公开了与“短波波段测向机”有关的内容。证据8仅能证明接收、还原和输出部件均是已有技术，而其没有给出将上述部件应用于探测器来探测隐形耳机是否存在的技术启示。综上，本专利权利要求1与证据1—5以及证据8相比，在功能、效果上明显不同，因此证据1—5以及证据8无法给出实现本专利权利要求1的技术启示。本专利权利要求1相对于证据1—5以及证据8具有创造性。蓝元公司关于本专利权利要求1不具备创造性的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蓝元公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由北京蓝元高科信息技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京蓝元高科信息技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○○八年六月十九日
书记员耿巍巍
书记员孙娜
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