北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2007）一中民终字第X号
上诉人（一审原告、反诉被告）北京五洲巨人医药科技开发有限公司，住所地北京市海淀区X路X号国际科技创业园X号楼X室。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人宋骁，北京市洪范广住（略）。
委托代理人车某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京大学药学院教授，住（略）。
被上诉人（一审被告、反诉原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市丹溪大道X号。
法定代表人胡某某，董事长。
委托代理人唐银益，浙江英普（略）。
委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，浙江康恩贝制药股份有限公司职员，住（略）。
上诉人北京五洲巨人医药科技开发有限公司（简称五洲巨人医药公司）因与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（简称康恩贝制药公司）技术转让合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五洲巨人医药公司的委托代理人宋骁、车某某，被上诉人康恩贝制药公司的委托代理人唐银益、李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人五洲巨人医药公司一审诉称：2002年10月31日，我公司与康恩贝制药公司签订技术转让合同（以下简称涉案合同），约定我公司将黄某素提取物及片剂技术独家转让给康恩贝制药公司，并负责项目研究及审评过程中的增补资料工作，开发成果应取得国家新药临床批文，对方支付技术转让费300万元等。后我公司将黄某素提取物及片剂技术资料交付康恩贝制药公司，该公司向我公司支付第一期技术转让费130万元。后该公司将黄某素提取物及片剂技术资料报送国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）后，未向我公司反馈收到的补充资料通知，使我公司未能按照相关部门的要求增补资料，黄某素片新药注册申请被国家药监局退审。康恩贝制药公司至今未向我公司支付剩余技术转让费170万元已构成违约，故请求法院判令：康恩贝制药公司继续履行涉案合同，向我公司支付170万元技术转让费。
被上诉人康恩贝制药公司一审答辩及反诉称：2001年7月18日，浙江康恩贝集团研究开发中心（以下简称康恩贝研发中心）与五洲巨人医药公司之股东车某某、黄某某设立的北京广利康医药科技开发有限公司（以下简称广利康公司）签订技术转让合同，约定广利康公司将黄某提取物及片剂技术独家转让给康恩贝研发中心，广利康公司负责按照新药临床研究申报要求完成所有申报资料，开发成果应取得国家新药临床批文，技术转让费为160万元等。2002年10月31日，我公司与五洲巨人医药公司签订合同，约定五洲巨人医药公司将黄某素提取物及片剂技术独家转让给我公司，五洲巨人医药公司负责项目研究工作及审评过程中的增补资料工作，开发成果应取得国家新药临床批文，技术转让费为300万元等，同时约定自该合同签字之日起康恩贝研发中心与广利康公司于2001年7月18日签订的合同自动终止。此后我公司得知车某某已于2002年9月6日向国家知识产权局对“一种制备黄某素的方法”提出发明专利申请，国家知识产权局于2004年6月30日对该发明专利予以授权公告。因涉案合同侵犯车某某对“一种制备黄某素的方法”所享有的发明专利权，应属无效。五洲巨人医药公司对合同侵犯车某某发明专利权系明知，应对合同的无效承担民事责任。在合同履行过程中，车某某于2002年9月9日向浙江康恩贝药品研究开发有限公司（以下简称康恩贝药品公司）交付黄某提取物技术资料后，又向我公司交付不完整的黄某素提取物及片剂技术资料。我公司多次催促五洲巨人医药公司交付完整的黄某素提取物及片剂技术资料，该公司反而要求我公司将现有资料先行申报并称其将在审查期间补充完善资料。故我公司与康恩贝药品公司在不完整的黄某素提取物及片剂技术资料基础上进行了一系列完善和补充，向国家药监局提交了黄某素片新药注册申请。2004年8月26日，国家药监局向我公司发出补充资料通知，要求于2004年12月26日之前完成增补资料工作。我公司即告知五洲巨人医药公司，后该公司未能在补报时间内增补资料，致使黄某素片新药注册申请被退审。我公司于2006年8月9日向五洲巨人医药公司发出解除涉案合同通知，该合同已经解除。且五洲巨人医药公司已于2004年2月2日被工商机关吊销营业执照，该公司已失去实际履行合同能力。故我公司不同意五洲巨人医药公司的诉讼请求，并提起反诉，要求该公司返还技术转让费130万元。
一审判决认定：五洲巨人医药公司与康恩贝制药公司签订的涉案合同是在广利康公司与康恩贝研发中心前期签订的关于黄某提取物及片剂技术的技术转让合同基础上签订的，五洲巨人医药公司与广利康公司的股东均是车某某及其妻黄某某，康恩贝制药公司与康恩贝研发中心亦使用同一字号，具有经济联系，且五洲巨人医药公司、广利康公司、康恩贝制药公司、康恩贝研发中心对上述二份合同系承继关系均不持异议，故涉案合同系双方在对特定人员、特定技术进行充分考察的基础上所签订。同时，虽然车某某对“一种制备黄某素的方法”享有发明专利权，但车某某作为五洲巨人医药公司的代表在涉案合同上签字的行为，表明其对五洲巨人医药公司将黄某素提取物及片剂技术独家转让给康恩贝制药公司不持异议。车某某、五洲巨人医药公司与康恩贝制药公司在涉案合同签订之后有可能对此合同涉及的权利瑕疵予以补正和完善，故涉案合同并不存在合同法所规定的无效情形，涉案合同合法有效。涉案合同有技术保密和研究开发失败风险等约定,涉及的技术具有产业应用价值，双方的目的是将科技成果转化为产品，合同性质应确认为技术转让为主、技术开发为辅。
车某某和五洲巨人医药公司在法律上是两个独立的权利义务主体，虽然车某某申请专利的事实并不影响本案合同效力的确认,但车某某于涉案合同签订之前即已对“一种制备黄某素的方法”提出发明专利申请，涉案合同中并未提及发明专利权相关事项，但却约定五洲巨人医药公司须在技术尚未公开时承担保密义务,故基于诚实信用原则和合同保密条款的履行,车某某和五洲巨人医药公司应在2002年10月31日涉案合同签订之后，通过向康恩贝制药公司转让发明专利等方式对合同涉及的权利瑕疵进行补正，否则，五洲巨人医药公司应向康恩贝制药公司承担权利不能实现的瑕疵担保责任。
五洲巨人医药公司对法院向浙江省杭州市公安局上城分局经侦大队调取的证据提出质疑，并申请证人张红梅和金一对此出庭作证。五洲巨人医药公司向康恩贝制药公司第一次交付资料时未办理书面手续,双方存在交付而不签收的事实;五洲巨人医药公司与康恩贝制药公司的人员有过前期合作,双方基于信赖关系亦存在非书面交付资料的可能性;张红梅和金一并非合同相对人，在合同履行过程当中未曾与康恩贝制药公司产生接触，故二人的证人证言在无其他直接证据予以佐证的情况下不能作为确认事实的证据；浙江省杭州市公安局上城分局经侦大队向本院提供的证据系依职权出具，该证据形式上属于公文书证，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，国家机关依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；五洲巨人医药公司对该证据提出质疑并申请鉴定，但其提出质疑的理由并无相反的证据，且公安机关具有社会公信力和法律赋予的侦查权，五洲巨人医药公司质疑的正当性需要经过程序的审查，上述公文书证若有不实，五洲巨人医药公司可以通过其他途径予以解决。故在该证据未被推翻的情况下对其予以采纳，并据此确认五洲巨人医药公司收到补充资料通知之事实。此外，黄某素片新药注册申请被国家药监局退审之前五洲巨人医药公司即已被吊销营业执照，五洲巨人医药公司称其被吊销营业执照系非典所致，但与五洲巨人医药公司股东相同的广利康公司正常年检之事实可证明五洲巨人医药公司所持理由并不成立；五洲巨人医药公司被吊销营业执照必然对其正常经营产生影响，从而增加五洲巨人医药公司能否正常履行合同义务的不确定性；且五洲巨人医药公司亦未及时告知康恩贝制药公司吊销营业执照之事实，此亦将对康恩贝制药公司的合同利益产生影响。基于五洲巨人医药公司之行为，康恩贝制药公司以五洲巨人医药公司在合同履行期限届满之前已明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要债务为由主张解除合同并无不当，涉案合同已自康恩贝制药公司解除合同通知到达五洲巨人医药公司之时解除。
涉案合同解除之后，尚未履行的合同义务终止履行，已经履行的合同义务，当事人根据履行情况和合同性质可以要求恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失。涉案合同虽名为技术转让合同，但实则包括技术开发和技术转让二部分内容，双方在履行合同过程中涉及开发、成果转化、申报、审批等各个环节的合作、配合和沟通，除技术风险外亦客观存在围绕技术实现的其他风险，双方合同订立并不完备，合同履行亦不严格；技术人员的技术能力和信誉是技术合同得以顺利履行的前提条件，在本案合同履行过程中，康恩贝制药公司对五洲巨人医药公司履行合同义务的主要人员车某某产生怀疑的不是技术而是信誉，其后果是以车某某涉嫌合同诈骗为由举报至公安机关，但公安机关最后的处理结果是释放而非移交检察机关提起公诉，康恩贝制药公司对车某某的不信任行为势必影响双方的合作并应作为后续合同不能履行的考虑因素之一；五洲巨人医药公司已向康恩贝制药公司交付其持有的黄某素提取物及片剂技术资料，虽康恩贝制药公司称五洲巨人医药公司向其交付的黄某素提取物及片剂技术资料并不完整，但五洲巨人医药公司毕竟已实际履行了部分技术开发和技术转让合同义务；而基于技术转让合同的性质，即使康恩贝制药公司返还五洲巨人医药公司已交付的黄某素提取物及片剂技术资料，康恩贝制药公司亦已知悉该技术资料内容，合同解除之后的恢复原状已客观不能。综上，对于康恩贝制药公司要求五洲巨人医药公司返还技术转让费130万元的反诉请求，参照合同风险条款予以酌减支持。五洲巨人医药公司要求康恩贝制药公司继续履行合同并向其支付170万元技术转让费的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持。据此判决：一、五洲巨人医药公司向康恩贝制药公司返还技术转让费80万元；二、驳回五洲巨人医药公司的诉讼请求；三、驳回康恩贝制药公司其他诉讼请求。
上诉人五洲巨人医药公司上诉称：一、我公司已经按照涉案合同的约定，完成了中药新药临床前的研究开发工作，并将全套申报资料交付给了被上诉人。我公司虽然在交付上述资料时未进行书面确认，但通过证人证言、解除合同通知书、申报资料本身的内容和《药品注册申请受理通知单》等相关证据均可证实申报资料已经完整交付。此外，资料是否完整与资料是否需要增补是两个不同的问题，在新药研究领域，国内外尚无一例资料无需增补便一次通过审查的。新药申报资料通过了浙江省药监局的初审和国家药监局的形式审查，恰恰说明了资料是完整的。是增补而不是驳回说明申报资料的技术是先进成熟合格的，仅是个别细节需要完善，这也是合同双方签订合同时已经预料到的。同时，我公司的车某某在签订合同时，已经将申请专利的事实告知了被上诉人，并为对方出具了《专利使用许可书》作为申报资料的组成部分由被上诉人一并提交到国家药监局。合同价款由160万增加到300万就是有考虑了已经申请发明专利的因素，被上诉人所称不知道车某某申请了专利与事实不符。此外，其未将国家药监局发出补充资料通知告知我公司；未支付剩余的两笔转让费共计170万元。二、一审法院认定我公司收到过国家药监局发出的补充资料通知有误。一审法院依据从相关公安机关调取的书证复印件，以该书证属于公文书证为理由拒绝对书证中的笔迹和公章的真伪进行鉴定并认定其证据效力错误。车某某的笔录中从未提及有该证据。三、一审法院以国家药监局不予出证为理由未调取申报新药的全部资料难以令人信服。四、一审判决对被上诉人在国家药监局收审资料一周内未支付合同约定的60万元的先期违约行为不予认定错误。五、一审判决认定我公司向被上诉人承担权利不能实现的瑕疵担保责任没有法律依据。双方签订涉案合同前车某某已经告知了被上诉人申请发明专利一事，并就此增加了140万的转让费。专利使用许可书也在新药申报资料中一并提交至相关药品审批部门，申请专利的事实并未妨碍被上诉人取得涉案合同权利。六、一审法院确认被上诉人行使解除权解除涉案合同适用法律不当。被上诉人是未支付60万元的违约方，其不享有解除权。即使我公司收到补充资料通知，其没有为被上诉人增补资料的行为也是行使后履行抗辩权。国家药监局于2004年1月12日受理涉案新药申报，而上诉人于2004年2月2日才被吊销营业执照，我公司已经履行了合同义务，且企业被吊销营业执照仅是企业权利和行为能力受到了限制，主体仍然存在，不影响履行合同。被上诉人的合同解除权已经超过法律规定的一年的除斥期间而消灭。七、被上诉人支付的技术转让费实为130万元，按照合同约定项目失败我公司应当退还130万元的50％即65万元，而一审判决却判令我公司向被上诉人返还已收转让费的61％即80万元，与所称参照涉案合同风险条款予以酌减理由矛盾。据此，请求二审法院依法改判。
被上诉人康恩贝制药公司的答辩意见为：一、一审判决认定的重要事实清楚。二、涉案合同签订前上诉人存在违约行为。涉案合同签约前被上诉人的股东车某某已经就基本相同的技术申请了发明专利违反了涉案合同中独家转让并承担保密义务的约定，更不存在所谓向我公司出具了专利使用许可书的事实。上诉人未按期交付完整的涉案合同约定的技术申报资料应承担违约责任。我公司花费大量精力补充完善申报资料，使之满足形式要求，但其实质内容仍然存在诸多重大瑕疵，对此补充资料通知中载明的需要补充的重大缺陷内容足以证明。上诉人至今未提交其提供了完整资料的依据，我公司却有充分的证据证明在申报过程中所做出的大量工作。2004年8月26日，我公司收到补充资料通知后立即告知了负有增补资料合同义务的上诉人，而上诉人的不作为构成了重大违约。对相关书证的鉴定我公司从未拒绝。我公司解除涉案合同依法有据。上诉人从签约前就存在违约行为，设计圈套迫使我公司处于专利侵权的地位；未能交付完整的技术申报资料；懈怠补充技术资料最终导致项目退审，我公司完全可以解除合同。上诉人故意放弃工商年检，导致吊销执照丧失经营能力。上诉人通过车某某申请多项专利的行为，对涉案技术予以全方位的保护，在涉案新药取得证书后，必然导致专利与新药生产权利的严重冲突，迫使我公司购买其专利。上诉人的圈套目的已经实现，我公司支付了130万元却换来退审通知书，更大的损失在于失去了宝贵的研发时机，损失无法用金钱衡量。即使如此，我公司也非常支持一审判决，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
本院经审理查明：
一、五洲巨人医药公司于2002年6月18日注册成立，法定代表人为黄某某，股东为车某某和黄某某。
2002年9月6日，车某某向国家知识产权局对“一种制备黄某素的方法”提出发明专利申请。2003年2月26日，国家知识产权局公开该发明专利申请。2004年6月30日，国家知识产权局对该发明专利予以授权公告。2003年10月16日和同年10月24日，车某某分别向国家知识产权局提出“黄某素作为解热、镇痛、抗炎、抗菌、抗病毒剂的作用”和“黄某素的药物组方”两项发明专利申请，2005年4月20日和同年4月27日两项专利分别被公开。
2002年10月31日，五洲巨人医药公司与康恩贝制药公司在杭州签订涉案合同，约定五洲巨人医药公司将“黄某素提取物及片剂技术”（以下简称涉案合同技术）独家转让给康恩贝制药公司，五洲巨人医药公司负责按照中药新药临床前研究的要求完成所有申报资料及样品，负责项目研究及审评过程中的增补资料工作，负责协助康恩贝制药公司生产3批合格产品；康恩贝制药公司负责临床批件的报批工作并承担全部费用；开发成果应取得国家新药临床批文；实施计划和完成时限为2003年1月报至浙江省药监局，争取2004年取得临床批件；转让方式为独家转让，五洲巨人医药公司不得向第三方转让本项目技术资料，也不得自己利用本项目技术资料研发性能类似的新药，并在本项目技术尚未公开时承担保密义务；技术转让费为300万元，分期支付，合同生效后一周内支付130万元，SDA（国家药监局）收审后一周内支付60万元，取得临床批文后一周内支付60万元，取得新药证书后一周内支付50万元；在合同履行和研发过程中,因出现无法克服的技术困难,致使研究开发失败或者部分失败的,五洲巨人医药公司应当及时通知康恩贝制药公司并采取适当措施减少损失；五洲巨人医药公司没有及时通知并采取适当措施,致使损失扩大的,应当就扩大的损失承担责任；本项目失败，五洲巨人医药公司退还康恩贝制药公司已付款项的50%；所有申报单位以康恩贝制药公司独家署名，新药证书的所有权归康恩贝制药公司所有；合同签字之日起康恩贝研发中心与广利康公司于2001年7月18日签订的合同自动终止等。
签约后，康恩贝制药公司向五洲巨人医药公司支付了第一期转让费共计130万元。五洲巨人医药公司向康恩贝制药公司交付了涉案合同技术部分技术资料，康恩贝制药公司对收到的不完整的技术资料进行补充后，与康恩贝药品公司共同将上述资料及申请提交国家药监局药品注册部门，2004年1月12日该申请被受理。
2004年2月2日，五洲巨人医药公司因未按期年检被工商机关吊销营业执照。
2004年8月26日，国家药监局药品审评中心向康恩贝制药公司、康恩贝药品公司发出药审补字（2004）X号补充资料通知，要求2004年12月26日前一次性补充提交药学方面、药理毒理方面的技术资料。
2005年8月24日，国家药监局向康恩贝制药公司、康恩贝药品公司等单位发出审批意见通知：因自补充通知发出之日起已超过4个月，申报单位未按通知要求补来资料，故根据《药品注册管理办法》第184条之规定予以退审。
2006年8月10日，康恩贝制药公司经公证向五洲巨人医药公司发出解除合同通知称，因五洲巨人医药公司向其交付的涉案合同技术的资料不完整，且五洲巨人医药公司在收到国家药监局药品审评中心补充资料通知后未能在补报时间内增补资料，最终致使涉案新药注册申请被国家药监局退审，表明五洲巨人医药公司在合同履行期限届满之前已明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要债务，故此解除其与五洲巨人医药公司所签涉案合同等。
在一审审理中，一审法院收到浙江省杭州市公安局上城分局（简称上城分局）提供的药审补字（2004）X号补充资料通知复印件（以下简称补充资料通知），该补充资料通知第一页上写有“以下三张件由我公司提供，05，11，17”的文字，文字上印有“北京广利康医药科技开发有限公司”的印章；上城分局民警徐利明、顾联华关于该书证取自车某某本人处等文字说明。康恩贝制药公司据此主张五洲巨人医药公司已经知道药监局发出的补充资料通知而未依约定履行补充提交新药资料的合同义务。
在本院审理中，五洲巨人医药公司对上述补充资料通知及所附文字和公章的真伪持有异议并书面申请技术鉴定。本院组织双方当事人对鉴定单位的资质、对比检验材料的内容、调取证据的相关事项进行了质证确认，并依法定程序与依法委托的鉴定机关鉴定人员至书证存放现场勘验检材。2007年8月7日，法源司法科学证据鉴定中心对本院委托的鉴定事项作出法源司鉴文字（2007）第X号鉴定文书，鉴定结论为：1、补充资料通知检材中“以下三张复印件由我公司提供.0.5.11.17”字迹的书写习惯特征与车某某样本字迹的书写习惯特征相符合，二者是同一人所写。2、补充资料通知检材中“北京广利康医药科技开发有限公司”印文与同名样本印文的盖印特征相符合，二者是同一枚印章所盖印。该鉴定书附有补充资料通知、车某某本人手写文字、车某某在补充资料通知所涉时间之前的手写文字和“北京广利康医药科技开发有限公司”开户申请书中的印章等检材，并盖有鉴定机关和两名鉴定人、一名复核鉴定人、一名鉴定助理的印章。五洲巨人医药公司对该鉴定结论的有效性不予认可。
上述事实，有2002年10月31日技术转让合同、第x号“一种制备黄某素的方法”发明专利证书、康恩贝制药公司与康恩贝药品公司进行完善和补充的相关技术资料、药品注册申请受理通知单、补充资料通知、审批意见通知件、（2006）杭上证民字第X号公证书、康恩贝制药公司解除合同通知、广利康公司工商登记资料、五洲巨人医药公司工商登记资料、x.4“一种制备黄某素的方法”发明专利说明书、申请号x.6“黄某素作为解热、镇痛、抗炎、抗菌、抗病毒剂的作用”发明专利申请公开说明书、申请号x.2“黄某素的药物组方”发明专利申请公开说明书、上城分局经侦大队徐利明、顾联华出具的询问笔录复印件、法源司鉴文字（2007）第X号司法鉴定文书、一审和二审庭审笔录以及谈话笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉、辩主张以及查明的事实，本案的争议焦点在于对当事人是否如约履行了涉案合同的认定以及解除该合同的处理方式是否适当。
根据涉案合同的约定，提供完整的涉案合同技术的新药申报资料是五洲巨人医药公司的合同义务，康恩贝制药公司负有向国家药监局提交新药申报资料的义务。在涉案合同实际履行中，五洲巨人医药公司提交了涉案新药申报资料，但根据康恩贝制药公司的陈述以及国家药监局发出的补充资料通知的内容，五洲巨人医药公司提交的涉案新药申报资料在药学方面、药理毒理方面的内容并不完整，该公司负有提交完整的涉案新药申报资料的义务。一审法院依据上城分局所出具的书证以及其他相关证据，认定五洲巨人医药公司已经收到了国家药监局相关补充资料通知却未及时提交完整的涉案新药技术资料，导致涉案新药申报被退审，合同目的无法实现，该事实的认定适当，五洲巨人医药公司所称提交了完整的涉案新药申报资料的辩解缺乏证据支持。法源司鉴文字（2007）第X号司法鉴定文书系依据法定程序并依法提取相关有效检材后作出，鉴定结论确认了车某某本人以及广利康公司与该书证的关联性，从而可以确认五洲巨人医药公司在收到补充资料通知而未履行合同义务的事实，上诉人对该鉴定文书的证据效力提出的异议缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。根据涉案合同的约定，当事人双方均负有对涉案技术的保密义务，五洲巨人医药公司在涉案合同签订前后，多次对与涉案合同技术相近似的技术进行专利申请，公开涉案合同技术内容，该行为亦导致合同目的无法实现，并对涉案合同一方的合同利益造成直接损害。一审法院在考虑合同风险条款的基础上，针对合同各方在实际履行合同过程中的行为后果并考虑涉案合同所含有的技术开发风险性质和履约状态，判令解除合同正确，在为主要技术开发方五洲巨人医药公司保留一定风险成本的基础上，酌情确定五洲巨人医药公司部分返还技术转让费，所确定的数额适当，判决结果应当维持。上诉人五洲巨人医药公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万八千五百一十元，反诉案件受理费一万六千五百一十元由北京五洲巨人医药科技开发有限公司合计负担二万五千元（已交纳），由浙江康恩贝制药股份有限公司负担一万零二十元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费三万五千零二十元由北京五洲巨人医药科技开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长姜颖
审判员苏杭
代理审判员芮松艳
二○○七年十一月七日
书记员牛捷
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