江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2008）赣中民三终字第X号
上诉人（原审被告）李某某，女，1951年8月生，汉族，住（略）。
委托代理人许献彬，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）钟某某，男，1948年6月生，汉族，住（略）。
委托代理人谢海琼，江西南芳律师事务所律师。
上诉人李某某因返还财产纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2008）章民三初字第X号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于1997年11月前已建造了二条挖砂船。1997年江西省赣州市地区赣航管理处下达赣地赣航字第（022）号批复，批准原告在章贡区东门外河边榕树地段东河西岸，上至贡江上游50米下至市航运公司码头内靠东郊路河边侧总面积1000平方米，固定岸线长30米，按国家规定缴纳滩场地，岸线使用规费。2000年1月，原告在赣州市章贡区工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，经营者为原告钟某某。字号为赣州市章贡区文康砂场。2000年2月4日，原告与赣州市航运公司签订协议，由该公司将东门货场及吊机租赁给原告，期限为10年，证照办齐后，该砂场由原告经营。2007年9月后，因原告经营不善，导致经济周转困难，并停产，停产后，被告以合伙人的身份继续看管砂场。
另查明原告在经营文康砂场期间，向被告李某某多次借款，金额超过10多万元。
本案在庭审中，被告自带证人到庭作证，证明的内容一致均证明原告与证人陈述过文康砂场系原、被告合伙经营。
原审法院认为：一、关于合伙。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。根据《中华人民共和国合伙企业法》(1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)第八条设立合伙企业应当具备下列条件：“…(二)、有书面协议。(三)、有合伙人实际缴付的出资。…”。被告李某某主张从2002年下半年开始即与原告合伙经营文康砂场，但却不能提供书面协议予以证明其主张。同时被告也不能证明其已按照该法第八条的规定实际缴付出资，被告虽然多次借款给原告，但原告收到被告的现金后，均出具了借条给被告，故被告借给原告的款项不能认定为投资款。二、关于证人的证言效力。本案在庭中，被告自带4名证人出庭作证，该4名证人的证言均是证明原告当作证人的面说了系与原告合伙经营文康砂场的同一内容。但原告对证人的证言提出异议，否认其讲过与被告合伙经营文康砂场。为证实文康砂场系原告1人经营，原告提供了营业执照、场地租赁协议、港航管理部门的批复、赣州市河道采砂许可证、赣州港趸船停泊证等证件，上述证件均注明文康砂场的经营者均为原告l人。在原告有书面证据证明文康砂场系由原告l人经营的前提下，证人的证言效力明显低于书面证据的效力，故不能仅凭证人的证言就否认书面证据的效力，更不能确认原、被告系合伙经营文康砂场。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(意见(试行)五十条规定：当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。现被告虽提供了证人并均证明原告与证人讲了原、被告双方系合伙经营文康砂场，但第五十条规定的前提条件是没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记。而文康砂场于2000年就经工商行政管理部门核准登记，因而证人的证明效力仅针对未经工商行政管理部门核准登记的情形，由于文康砂场已由工商行政管理部门核准登记，故证人的证明力本院不予确认。三、关于被告是否侵占了文康砂场。原告在诉讼中虽主张被告侵占了文康砂场，并主张其变卖了砂场的四个大铁斗，但原告未提供证据予以证实，被告又否认其变卖了大铁斗。在砂场停产后，被告只是看管砂场，并未组织生产，原告的主张不能得到确认，故其主张本院不予采信。由于砂场并无他人侵占的情形，原告不需征得他人的同意，即可自行组织砂场的生产，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的有关规定》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告钟某某的诉讼请求。案件受理费7396元，由原告承担。
一审判决后，李某某不服一审判决对案件事实和证据的认定，向本院提出上诉，其上诉理由是：被上诉人作为个体业主经营的“文康砂场”无法继续经营的情况下，被上诉人邀请上诉人合伙，参与经营。被上诉人出具的10多万元借条。虽未注明合伙投资款，但因双方当事人均不懂法的人，不可能使用法律语言，如不是投资款，从2001年至今，在旧债未还的情况下，上诉人还继续借给被上诉人款，也不计取利息。上诉人提供的证人证言，经一审诉讼中证人出庭作证均证明钟某某、李某某合伙经营砂场，并共同进行洽淡砂场销售业务，结算收款，这些证据具有证明效力。原审判决认定事实错误，证据分析认定错误，请二审法院予以纠正。
被上诉人未作书面答辩。
二审诉讼中查明：从2001年9月开始至2005年2月19日止先后分九次被上诉人出具借款借条共计人民币x元。每笔借款都未约定利息，至今分文未还。从2003年下半年开始上诉人到文康砂场工作，参与砂场的经营管理，钟某某未支付上诉人的工资。在一审诉讼中证人陈卫东、刘顺桂等4人到庭作证，证明，钟某某砂场的业务洽淡和收款结账经营管理都由上诉人李某某、被上诉人钟某某二人共同实施的，这些证人都是与砂场有业务往来的，对砂场的情况较为了解，基本可以证明属二人共同经营管理砂场。对证人的证言可以采信。其它案件事实与一审认定的事实一致。
本院认为：“文康砂场”原系被上诉人钟某某经营的个体采砂船和采砂场地，后因经营中资金短缺，从2001年9月开始陆续从上诉人处以借款形式取得资金支持，到2003年开始，上诉人到“文康砂场”工作共同参与经营管理该砂场。从被上诉写给上诉人借条可知，先后9次所写的借据都没有约定借款利息，也未约定还款期限。上诉人先后投入资金x元，后来上诉人参与到采砂场工作，钟某某未支付上诉人工资。据此，可以认定由钟某某提供采砂设备，上诉人李某某投入资金，双方有共同合作经营该砂场的合意。双方关系较好时只是口头约定，双方没有订立书面合伙协议，是双方法律意识欠缺的表现，双方共同合伙经营的事实存在。综合相关证人证言以及书面证据可以相互印证，从2003年开始双方对“文康砂场”属合伙共同经营关系。被上诉人认为，向上诉人借款纯属借贷关系，在日常生活中借款的基本要素会约定还款时间以及利息。而且被上诉人一直未归还近20万元的欠款，这不符合借款的常理，被上诉人的抗辩理由难以成立。原审判决对被上诉人未举证证明上诉人侵犯了其财产权予以驳回诉讼请求的判决正确。但对上诉人关于共同经营砂场的抗辩理由未予采纳，属认定事实错误，应予以纠正，上诉人要求重新认定事实的请求，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）项，和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第180条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7396元，由上诉人李某某承担。
本判决为终审判决。
审判长赖基祺
代理审判员蒋桥生
代理审判员黄琼
二○○八年七月十一日
书记员宋玉玲
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