广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区容桂华丽印刷有限公司，住所地：佛山市顺德区X街道办事处海尾茶树西路X号。
法定代表人何某某。
委托代理人廖凯波，广东德邦律师事务所律师。
委托代理人许君福，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孔某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人贺麦清，广东顺恒律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区容桂华丽印刷有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：1、被告于2005年10月12日进入原告处工作，是原告裱坑部的生产工人。双方没有签订书面劳动合同，原告没有为被告购买社会工伤保险。2、2005年11月29日18时左右，被告在操作叉车搬运纸品的过程中，被倒塌的纸品砸伤左腿部。3、事故发生后，被告被送至顺德区桂洲医院治疗，于2006年2月10日出院，共住院74天。4、2006年9月26日，佛山市顺德区劳动和社会保障局认定被告受伤属于工伤。2006年11月1日，佛山市劳动能力鉴定委员会评定被告的伤情为九级伤残。5、2007年6月25日至2007年6月30日，被告在顺德区桂洲医院住院进行取出内固定的二次手术，花去医疗费2808.38元。6、由于双方就被告的工伤待遇无法达成协议，被告遂于2005年6月20日向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，原告不服裁决结果，于2007年6月11日向原审法院提起诉讼。
原审判决认为：原、被告之间存在事实上的劳动合同关系，受法律保护。被告在原告单位参加劳动的过程中受伤，经佛山市顺德区劳动和社会保障局认定属于工伤，后经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的伤情为九级伤残。因为原告没有依法为被告参加社会工伤保险，所以被告应享受的各项工伤保险待遇由原告负责支付。关于被告每个月的工资标准问题，由于被告在原告处工作时间不到两个月即发生工伤事故，根据被告受伤当月的工资收入情况（实际工作时间已经达到法定工作时间），结合在被告停工留薪期间，原告按被告所在的裱坑部计件工资平均数每月向被告支付的工资数额，原审法院认为取其平均数为基数计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金较为合理，计算得出月平均工资为1216元/月。关于原、被告劳动关系终止的时间问题，根据原告没有为被告安排力所能及的工作岗位及被告至今没有上班的实际情况，再结合本次诉讼中原、被告均提出终止双方之间事实劳动关系的诉讼请求的实际情况，原审法院认定被告提出答辩意见的时间为双方就终止事实劳动关系达成合意，该时间2007年7月2日即为原、被告终止事实劳动关系的时间。综上，双方终止事实劳动关系后原告应向被告支付以下工伤待遇：1、工资，原告在被告停工留薪期间，已经向被告支付工资至2006年11月份，2006年12月至2007年7月2日（劳动关系终止日）期间的工资没有支付，期间为7个月零2天，按照每个月1216元的工资计算，期间的工资为1216元/月÷30天/月×2天＋1216元/月×7个月＝8593元。2、住院伙食补助费，原告应按照当地因公出差伙食补助标准（每天30元）的70%支付给被告，即30元/天×74天×70%＝1554元。原告主张减除被告住院期间做人流手术的10天住院时间，原审法院认为，被告受伤时已经怀孕，因腿部受伤不利于怀孕生育，及受伤治疗使用药物对胎儿的影响，出于常人的心理作用被告选择做人流手术合乎情理，与工伤存在一定的关系，原告应当向被告赔偿期间的待遇。所以，原告该主张无理，不予支持。3、一次性伤残补助金，九级伤残按照每月1216元计发八个月，即1216元/月×8个月＝9728元。4、一次性伤残就业补助金，九级伤残按照每月1216元计发八个月，即1216元/月×8个月＝9728元。5、一次性工伤医疗补助金，九级伤残按照每月1216元计发二个月，即1216元/月×2＝2432元。6、二次手术治疗费，虽然被告是在伤残鉴定后进行的第二次手术，但是根据医院证明，第二次手术是必须要做的，且在伤残鉴定前已经明确，所以，原告应向被告赔偿，但应以实际发生额2808.38元为限。被告对以上的工伤待遇的诉讼请求合理，予以支持。原、被告其它的诉讼请求没有依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条、第五十七条的规定，判决：一、原告佛山市顺德区容桂华丽印刷有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内向被告孔某某赔偿工伤待遇款项共x.38元（其中工资8593元，住院伙食补助费1554元，一次性伤残补助金9728元，一次性伤残就业补助金9728元，一次性工伤医疗补助金元2432元，二次手术费2808.38元）。二、驳回原、被告其它的诉讼请求。受理费10元、仲裁费300元由原告承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人佛山市顺德区容桂华丽印刷有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：首先，原审法院认为被上诉人的月平均工资为每月1216元并以此作为基数计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金错误。因为，原审法院按上诉人以被上诉人所在的裱坑部计件工资平均数每月向被上诉人支付的工资数额取其平均数为基数计算得出被上诉人月平均工资为1216元/月于法无据，也超出了被上诉人仲裁时主张的月平均工资每月978元的范围，上诉人按裱坑部计件工资平均数每月向被上诉人支付的不是工资，而是生活费，且对超额支付的部分，上诉人已请求法院判令被上诉人予以返还。据此，应以被上诉人自认的月工资978元/月为计算基数，而不能按上诉人超额支付给被上诉人的生活费计算被上诉人的月平均工资。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定本人工资，是指工伤职工因工作受伤前十二个月平均月工资。原审法院按被上诉人工伤后的月平均工资作为本人工资来认定，违反了该条例的规定。原审法院不依上诉人关于调取被上诉人工资发放情况的证据材料的调查取证申请，到上诉人委托发放工资的容桂邮政储蓄所调查取证违反法定程序，影响了案件事实的认定，导致作出了不当判决。其次，原审法院认定被上诉人的停工留薪期为7个月零2天没有事实和法律根据。依据《广东省工伤保险条例》第十九条的规定，劳动能力鉴定委员会负责工伤医疗终结期和停工留薪期确认。本案被上诉人没有申请劳动能力鉴定委员会对其停工留薪期进行确认，没有证据证明其停工留薪期为7个月零2天。据此，原审法院按被上诉人提出答辩意见的时间来认定被上诉人的停工留薪期为7个月零2天没有事实和法律根据,也违反了《广东省工伤保险条例》第十九条的规定,其判决上诉人向被上诉人支付7个月零2天的停工留薪期工资明显错误。最后，原审法院判决驳回上诉人要求被上诉人返还上诉人向其超额支付的工资3296元错误。如前所述，被上诉人的月平均工资为978元/月，而上诉人按裱坑部计件平均工资向其支付受伤后的生活费，超出了法律规定的标准，对超额支付部分，被上诉人依法应予返还给上诉人，原审法院判决驳回上诉人的该项诉讼请求，使被上诉人获得了不当得利，违反了有关法律规定。请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金按每月978元作为计算基数；且上诉人向被上诉人支付住院治疗的伙食补助费为1323元；并驳回被上诉人的停工留薪期工资请求;2、判令被上诉人向上诉人返还超额支付的工资3296元；3、本案仲裁费用及一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孔某某答辩称：一、关于上诉人和被上诉人之间的事实劳动关系。被上诉人于2005年10月12日进入上诉人裱坑部工作。双方没有签订劳动合同，上诉人也没有为被上诉人参加社会保险。2005年11月29日18时许被上诉人因工作被砸伤左足部，经顺德区桂洲医院诊断为：左胫骨中段粉脆性骨折、左腓骨中段骨折，并施行了内固定手术。被上诉人于2005年11月29日至2006年2月10日在顺德区桂洲医院住院治疗，住院期间因骨科治疗使用药物原因，被迫实施人流手术。顺德区桂洲医院于2006年12月11日证明被上诉人再次施行取内固定手术约需治疗费6000元。2006年9月26日，佛山市顺德区劳动和社会保障局认定被上诉人受伤为工伤，2006年11月1日被上诉人经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2006年12月22日，被上诉人向佛山市顺德区劳动争议委员会提请劳动仲裁，该委裁令上诉人向被上诉人支付住院治疗伙食补助费、一次性伤残补助金，并裁令上诉人为被上诉人安排力所能及的工作（工资待遇等施行与其他员工同工同酬），但上诉人一直拒绝为被上诉人安排任何某作。二、被上诉人工资标准应为1740元/月；被上诉人于2005年10月12日进入上诉人处工作，2005年11月29日发生工伤事故。被上诉人于2005年11月实际收取的工资为1300元，该工资未包含加班工资（即使是上诉人提供的证据，也反映其施行的是每月28日工作制），故被上诉人工资标准应为1300元/月÷20.92天×28天=1740元/月。上诉人一直拒不提供被上诉人签收的工资凭证，即使按照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，被上诉人工资标准也应参照佛山市2006年度的职工平均工资2100.58元/月，这也远远高于被上诉人主张的1740元/月工资标准。三、上诉人拒绝按照仲裁裁决为被上诉人安排力所能及的工作，应赔偿被上诉人伤残评定之后的工资损失。被上诉人依法进行伤残评定后，上诉人一直无视仲裁裁决，拒绝安排被上诉人工作，依法应赔偿被上诉人工资损失。期间，被上诉人于X年X月X日生育一子，尚应享受法定产假待遇，产假期间上诉人也应支付工资。四、被上诉人进行伤残评定之前，未按照被上诉人工资标准1740元/月支付工伤医疗期工资，依法应补充支付差额。被上诉人自2005年11月29日发生工伤事故，2006年11月1日进行伤残评定，上诉人应按如前所述1740元/月的工资标准支付被上诉人工资，即使按照上诉人主张已经支付的数额，尚应补充支付差额1740元/月×11月-x元=7042元。五、上诉人拒绝为被上诉人安排工作，并起诉请求解除双方之间的事实劳动关系，依法应支付经济补偿金3480元。被上诉人于2005年10月12日进入上诉人处工作，工伤事故后，上诉人拒绝按仲裁裁决安排被上诉人工作，于2007年6月起诉请求终止劳动关系，按照《劳动法》有关规定，应支付两个月的经济补偿金。因经济补偿与伤残就业补助金性质不同，原审法院没有判令上诉人支付辞退劳动者对应的经济补偿属适用法律错误。六、上诉人拒绝为被上诉人安排工作，并诉请解除双方之间的事实劳动关系，依法应支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院治疗伙食补助费、二次手术治疗费等工伤待遇。
双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于被上诉人的月平均工资标准确定问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”同时，《广东省工资支付条例》第四十四条规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，上诉人主张被上诉人的月平均工资应按照被上诉人自认的月工资978元计算，而不能按照其超额支付给被上诉人的生活费计算，但实际上，虽然被上诉人在申请仲裁时确以每月工资978元的标准计算其各项赔偿，但在仲裁过程中，已经变更其请求为按照其工伤前的实际工资作为计算标准。故依据法律规定关于工资支付的举证责任分配原则，相应举证不能的不利后果应由上诉人自行承担。由于被上诉人在仲裁庭审时主张其工伤前两个月即2005年10月、11月的工资分别为900元、1300元，且其自2005年10月12日入职上诉人处工作，该月份工作时间不足法定工作时间20.92天，相应的工资收入不应作为计算被上诉人工资收入的依据，从有利于劳动者的原则考虑，应按照被上诉人工伤前2005年11月份的工资数额作为计算被上诉人一次性伤残补助金的基数。原审判决根据被上诉人受伤当月的工资收入及停工留薪期间上诉人所支付予被上诉人的工资数额计算出被上诉人的月平均工资1216元，其处理确属不当，但由于被上诉人二审期间并未提出上诉，故对原审判决的处理结果，本院予以维持。上诉人要求按照月平均工资978元计算被上诉人的工伤赔偿待遇依据不足，本院不予支持。同时，基于前述原因，上诉人要求被上诉人返还其实际已经支付工资中超出按照月平均工资978元计算应付工资之差额部分，其主张亦依据不足，本院不予支持。
关于停工留薪期间的确定。由于上诉人未按照法律规定为被上诉人安排力所能及的工作岗位致被上诉人至今未能上班，且双方于本案诉讼过程中均同意终止劳动关系，而上诉人亦已经支付被上诉人工资至2006年11月份，故自2006年12月份起至双方一致同意终止劳动关系时即被上诉人提出答辩之时间2007年7月2日止，该期间共计7个月零2天，上诉人仍应向被上诉人支付工资待遇。原审判决对此认定及处理均正确，应予维持。上诉人的该项上诉主张无理，本院不予支持。
至于被上诉人孔某某提出其工资标准应为1740元/月，并要求上诉人赔偿其伤残评定后的工资损失及支付经济补偿金等，属于其在二审答辩中要求变更或者补充第一审裁判内容的主张，依最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条规定，本院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区容桂华丽印刷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员徐立伟
代理审判员张梦阳
二○○七年十二月五日
书记员韩莹
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