四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2005）成民终字第X号
上诉人（原审被告）四川泛太平洋房地产开发有限公司（以下简称泛太平洋公司）。住所地：成都市X街X号。
法定代表人潘某某，董事长。
委托代理人叶双潮，四川中虹律师事务所律师。
委托代理人黄某，四川中虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某某，男，汉族，xxxx年x月x日出生，住（略）。
委托代理人李天霖，四川英济律师事务所律师。
委托代理人杨飞雁，四川联一律师事务所律师。
上诉人泛太平洋公司因承包合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2004）锦江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
成都市锦江区法院审理查明，1994年4月12日泛太平洋公司登记注册，地址为成都市X街X号，法定代表人潘某某，企业类型为独资经营（台资），注册资本300万美元，投资人为潘某某，经营范围为开发、建设、销售、租赁各类房屋，从事建筑装饰装修。1994年10月10日，省政协办公厅与安华公司、泛太平洋公司签订《联合集资建房合同书》和《联合集资建房补充协议》，约定：安华公司、泛太平洋公司作为乙方与甲方省政协办公厅共同在上南大街X#—57#集资建房的相关事宜。泛太平洋公司法定代表人栏由黄某某签字。1994年10月18日，泛太平洋公司任命黄某某为总经理，有权代表公司对外签订文件。1995年5月，黄某某与泛太平洋公司签订《省政协（上南大街X#—57#）项目挂靠承包合同书》（以下简称《靠挂承包合同》），约定：由黄某某以挂靠形式承包上南大街X#—57#工程项目的开发、销售，并由黄某某自筹资金修建项目，承担债权债务，向泛太平洋公司交纳管理费12万元；黄某某以泛太平洋公司名义开发建设和销售，该项目销售完毕该合同即为终结；该项目的产权和产生的利润归黄某某个人所有。该合同由潘某某、黄某某签名，并加盖泛太平洋公司公章。1995年7月6日，泛太平洋公司与成都市第三建筑工程公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定：由成都市第三建筑工程公司承包上南大街项目的工程施工。泛太平洋公司法定代表人栏由黄某某签字。1995年8月22日，成都市计划委员会颁发的《投资许可证》上记载了上南大街工程立项许可日期等事宜。1996年7月22日，成都市房地产管理局颁发的《商品房预售许可证》中记载“法定代表人黄某某”。1996年11月28日，成都市公证处颁发《公证书》，公证泛太平洋公司与安华公司签订《协议书》约定安华公司退出吉祥大厦项目。泛太平洋公司法定代表人栏由黄某某签字。2000年8月1日，省政协办公厅与泛太平洋公司签订《关于落实“合同书”、“协议书”的协议书》，双方对联建吉祥大厦的相关事宜进行了约定。泛太平洋公司法定代表人栏由任成龙签字。2004年8月12日，黄某某以泛太平洋公司侵害了其承包经营权为由，向原审法院提起诉讼。
原审另查明，2004年11月8日，泛太平洋公司刊登《声明》（见2004年11月17日《成都晚报》）：泛太平洋公司持有的成都市规划管理局颁发的建设用地规划许可证等原件因被窃遗失，特此登报声明作废。2005年1月14日，黄某某刊登《声明》（见《天府早报》）：成都市规划管理局颁发的成都吉祥大厦项目的相关批准文件和资料现在项目投资人和承办人黄某某处保管。成都吉祥大厦项目的相关批准文件和资料现由黄某某持有。
成都市锦江区法院审理认为，1、对黄某某与泛太平洋公司签订《挂靠承包合同》的真实性予以确认，泛太平洋公司辩称该合同系黄某某伪造，因未举证证明不能成立。2、黄某某系泛太平洋公司总经理，其与泛太平洋公司签订的《挂靠承包合同》属企业内部项目承包，因法律无禁止性规定，应受保护。项目承包后，黄某某是以泛太平洋公司的名义对外活动，故泛太平洋公司辩称黄某某不具备房屋项目开发资格的理由不能成立。3、根据《公司法》的规定，潘某某作为泛太平洋公司的唯一股东，对公司的财产享有所有权和处分权，潘某某在《挂靠承包合同》上的签名应代表股东会，其效力高于董事会的决定。故黄某某与泛太平洋公司签订的《挂靠承包合同》属于我国《公司法》第六十一条第二款规定的例外情形。4、黄某某承包泛太平洋公司开发的项目并未独立于该公司从业，不属同业禁止，未违反我国《公司法》第六十一条第一款的规定。5、泛太平洋公司认为吉祥大厦项目的实际投资人是泛太平洋公司，因未能举证不予认定。综上所述，黄某某与泛太平洋公司签订的《挂靠承包合同》应属有效，黄某某要求继续履行该合同符合法律规定，应予支持。但黄某某要求泛太平洋公司赔偿经济损失x元，因未提交证据，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条第一款之规定，判决：一、由黄某某继续履行其与泛太平洋公司1995年5月签订的《省政协（上南大街X#—57#）项目挂靠承包合同书》。二、驳回黄某某的其他诉讼请求。案件受理费4510元，其他诉讼费2255元，两项共计6765元，由黄某某承担3382.5元，由泛太平洋公司承担3382.5元（此款已由黄某某垫交，泛太平洋公司应于本判决发生法律效力之日起七日内直接给付黄某某）。
宣判后，原审被告泛太平洋公司不服，向本院提起上诉，其主要理由如下：1、原审认定黄某某没有独立于上诉人从业，故其与上诉人签订的房地产开发销售承包合同不属于同业禁止是错误的。因为我国《公司法》第六十一条对同业禁止并没有附加任何限制，只要是公司的董事经理自营或为他人经营与所任职公司同类或从事损害公司利益的活动，均属于法律禁止的范围。本案中，黄某某是公司总经理，并非基于与公司的劳动关系履行职务、领取报酬，而是以独立的经济个体承包房屋开发销售，并以公司名义进行经济活动从中获取巨额利润，其后果显然对公司的利益造成损害，属于同业禁止的范畴。2、上诉人的《公司章程》中已明确规定公司的最高权力机构是董事会，上诉人的董事会由六名董事组成，潘某某只是其中一人，其个人行为无权代表董事会；即使潘某某是公司唯一股东，其个人意见代表股东会意见，也不表示其行为就可以超越《公司章程》和法律，代替最高权力机构对公司的经营进行决策。原审认定关联交易已经取得公司股东会的同意从而是合法的，严重损害了上诉人的利益。3、黄某某是否具备房屋开发销售资格，不是取决于双方所签承包合同的意思表示，而是必须符合法律规定；黄某某作为自然人，不具备从事房地产开发销售的主体资格，即使合同是双方的真实意思表示，仍然不能产生效力。4、原审法院擅自剥夺上诉人的鉴定申请权利，在鉴定程序上明显违法，导致对《挂靠承包合同》真实性认定错误。5、原审法院违法倒置举证责任，要求上诉人举证证明其是黄某某承包项目的实际投资人错误。请求撤销原判，依法驳回黄某某的诉讼请求。
黄某某答辩称：1、本案承包合同是双方当事人的真实意思表示，且不为法律所禁止，应属有效，上诉人所述承包合同系被上诉人伪造以及合同无效的理由不能成立。我国现行法律对外商独资企业承包经营没有做出限制性或禁止性规定，按照《挂靠承包合同》的约定，本案所涉吉祥大厦从立项报建到竣工销售所有审批程序，均由被上诉人以上诉人的名义办理，且根据被上诉人的诉请，本案并不涉及被上诉人个人是否对承包项目具备开发权的问题。另外，从1995年《挂靠承包合同》签订被上诉人开始履行直至2003年发生纠纷，在长达八年的时间里，上诉人从未提出异议，据此也可以认定该承包合同是真实有效的。上诉人所称被上诉人伪造合同，擅自以上诉人的名义对外从事房地产开发与事实不符。2、本案不属于《公司法》规定的同业禁止和关联交易。被上诉人承包泛太平洋公司开发的项目并未独立于该公司从业，不属同业禁止，未违反我国《公司法》第六十一条第一款的规定；再则，根据《公司法》第六十一条第二款规定的关于关联交易的例外情形，即在公司章程允许或股东会同意的情况下，董事、经理是可以与本公司订立合同的。在该款规定中“公司章程允许”与“股东同意”是选择关系而非并列关系，只要具备其中一个条件，都不在法律禁止的关联交易范围之内；本案中，潘某某作为泛太平洋公司的唯一股东、法定代表人，其代表公司与被上诉人签订承包合同的行为，符合《公司法》第六十一条第二款规定的例外情形，应属有效。3、上诉人混淆了企业的内外责任，将“谁主张谁举证”的原则简单地理解为“谁起诉谁举证”，把诉讼请求与主张等同。由于承包合同具有所有权与经营权分离的特殊性，因此，在承包合同期间和承包范围内承包人对外只能以发包人名义实施经营活动，但事实上都是承包人的行为。所以被上诉人以上诉人名义对案涉工程进行的全部投资都应认定为被上诉人的行为。上诉人辩称其公司才是案涉工程的投资主体，理应负有举证证责任，原审法院根据上诉人的辩称理由要求其举证，并非举证责任倒置。综上所述，《挂靠承包合同》的签订是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属有效合同，应当继续履行。原判正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
本案二审中，泛太平洋公司与黄某某均表示无新证据提交。
本院根据本案原审采信的有效证据，经二审核实，除确认原审已查明的案件事实外。还查明，原审中，原审法院根据泛太平洋公司的申请，依法委托成都联合司法鉴定中心对黄某某提交的《挂靠承包合同》进行鉴定。泛太平洋公司申请鉴定事项有：1、“潘某某”的签名是否为潘某某亲笔所写；2、“潘某某”的签名时间与合同内容的打印时间是否为同时；3、“潘某某”的签名与右下角“黄某某”的签订是否为同一时间；4、“潘某某”的签名的时间是否与公司公章的加盖时间相同。鉴定过程中，泛太平洋公司自愿撤销对第1项的鉴定，第2、4项经鉴定人员告知因其要求鉴定的对象没有可比性不能鉴定后，泛太平洋公司以书面形式撤销该两项鉴定，只要求对第3项进行鉴定。2005年元月10日，成都联合司法鉴定中心作出成联（文）鉴字[2005]第X号鉴定意见书，其结论为：签材中签名文字的书写时间真实（在1995年5月左右）。该鉴定意见书经原审庭审质证，泛太平洋公司虽提出异议，但未被采纳，原审法院依法将该鉴定意见书作为认定本案事实的证据予以采信。
本院认为，黄某某所提交的《挂靠承包合同》，因有泛太平洋公司公章和该公司法定代表人潘某某的本人签名，且公章和签名的真实性已得到确认，对此泛太平洋公司又未能提交有效证据予以反驳，故对1995年5月由泛太平洋公司与黄某某所签《挂靠承包合同》的真实性，本院予以确认。但要对《挂靠承包合同》的效力作出认定，则必须正确把握以下几点：1、双方诉争的《挂靠承包合同》是否违反法律的禁止性规定，属于同业禁止或关联交易；2、潘某某代表泛太平洋公司与黄某某签订的《挂靠承包合同》是否是违反本公司章程及《外资企业法》的行为。
关于《挂靠承包合同》是否属于同业禁止。根据我国《公司法》第六十一条第一款关于“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”的规定，在本案中，黄某某作为泛太平洋公司董事和高层管理人员，未在公司之外另行经营其他企业，也未在其他公司任职从事与泛太平洋公司同类的营业，其与公司所签《挂靠承包合同》承包的是本公司内部的工程项目，不属于该款规定的同业禁止的范围。上诉人泛太平洋公司所述《挂靠承包合同》属于法律规定的同业禁止，而应认定为无效的上诉理由，因不符合相关法律的规定不能成立，本院不予支持。
关于《挂靠承包合同》是否属于关联交易。由于黄某某与泛太平洋公司的特殊身份关系及《挂靠承包合同》载明的内容，确定该承包关系是否属于法律所禁止的关联交易必须对潘某某代表公司签订《挂靠承包合同》行为的性质作出认定。泛太平洋公司系在我国境内依法设立的外商独资企业，其首先应受《外资企业法》的规范和调整。根据《外资企业法》第十一条“外资企业依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉。”的规定，和泛太平洋公司依法成立后《公司章程》中关于“泛太平洋公司设立董事会，并作为该企业的最高权力机构，董事会决定企业的一切重大事宜……”的相关规定，泛太平洋公司所述董事会是该公司最高权力机构，并有权决定公司一切重大事宜的观点亦并无不妥。虽然泛太平洋公司属外资企业，在特别法，即《外资企业法》有规定的情况下，首先应适用特别法；但同时泛太平洋公司作为在我国境内依法设立的有限责任公司，仍属中国企业法人，在特别法无明确规定的情况下，其公司行为仍受我国其它相关法律、法规的规范和调整。由于《外资企业法》对同业禁止和关联交易均未作相应的规定，根据我国《公司法》第六十一条第二款关于“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。”规定的内容，也就是说，一般情况下的关联交易应是法律所禁止的行为，但对关联交易《公司法》规定允许有例外情形，即“公司章程有规定”的或“经股东会同意”。虽然泛太平洋公司的《公司章程》没有规定允许公司董事、经理可以与本公司进行订立合同或进行交易，且明确公司董事会是公司最高权力机构，但由于泛太平洋公司的注册资金是由潘某某一人投入，同时根据《公司法》第四条第一款关于“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”的规定及权利与义务相一致的原则，潘某某作为该公司的唯一股东，也是公司全部财产权利的唯一享有者和公司经营风险的承担者，即使泛太平洋公司的《公司章程》中仅规定了董事会为公司最高权力机构，但也不能因此而排除法律所赋予股东对公司所应享有的决策权和管理权。由于泛太平洋公司仅有潘某某一名股东，不可能成立股东会，因此潘某某以泛太平洋公司名义与黄某某签订《挂靠承包合同》，将公司内部的工程项目发包给本公司总经理黄某某，应视为是股东会对公司的经营管理行使决策权的行为，属于《公司法》第六十一条第二款规定的关联交易的例外情形，应认定为有效。上诉人泛太平洋公司所述该合同签订未经公司董事会讨论通过，属于关联交易，违反法律禁止性规定应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于黄某某是否具备从事房地产开发资格与本案诉争的关系。基于以上对《挂靠承包合同》有效性的认定和承包经营的法律特征，依照双方所签《挂靠承包合同》的约定，黄某某仅是该项目的承包人，在项目承包期间对外均是泛太平公司的名义开展活动，而非以黄某某个人名义，所以黄某某个人是否具备从事房地产开发的资格，并不影响该《挂靠承包合同》的效力。关于《挂靠承包合同》的实际履行。从1995年5月泛太平洋公司与黄某某签订《挂靠承包合同》至双方纠纷发生，已长达八年的时间，在此期间黄某某基本完成了承包的工程项目，作为发包方的泛太平洋公司会却从未提出过异议，对此应推定公司及其董事会应该知晓。综上所述，泛太平洋公司与黄某某签订《挂靠承包合同》因系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，为维护社会市场经济秩序和交易稳定，黄某某要求继续履行与泛太平公司所签《挂靠承包合同》的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持正确。
关于本案的举证责任。由于黄某某是以要求泛太平洋公司继续履行双方所签《挂靠承包合同》为由提起的诉讼，对此泛太平洋公司认为该合同系黄某某仿造，并辩称黄某某所承包的项目系泛太平洋公司一直履行，在此情况下，原审法院要求泛太平洋公司对其辩称理由举证，符合我国法律和司法解释规定的“谁主张谁举证”的原则，故上诉人泛太平洋公司所述原审法院错误理解《证据规则》，将举证责任倒置的上诉理由不符合法律的规定不能成立，本院不予支持。
关于原审鉴定的问题。根据本院查阅原审卷宗材料的记载，虽然泛太平洋公司申请鉴定的内容为四项，由于其中两项鉴定内容在经鉴定人员告知不具有可比性而无法鉴定后，泛太平洋公司已以书面形式予以撤回。以后原审法院在对鉴定结论组织双方进行质证时泛太平洋公司虽然提出异议，并要求重新鉴定，但未得到原审法院的支持。本案二审中，上诉人虽对原审法院委托鉴定事宜再次提出异议，但并未申请要求重新鉴定，故本院对原审法院委托鉴定作出的结论予以确认，并依法作为认定本案事实的依据。上诉人泛太平洋公司对鉴定所提出的异议不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，诉讼程序合法，适用法律恰当。上诉人泛太平洋公司的上诉理由均不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第四条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费，由4510元，由泛太平洋公司负担；本案第一审案件受理、其他诉讼费负担方式不变。
本判决为终审判决。
审判长谷金霞
代理审判员何晓梅
代理审判员苟学恩
二00五年八月二十三日
书记员徐鹰
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