山东省济南市中级人民法院
民事判决书
（2005）济民四初字第X号
原告中国长城资产管理公司济南办事处
被告山东省金德利实业有限公司
被告山东黄河石化股份有限公司
被告何某
被告赵某
原告中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司）与被告山东省金德利实业有限公司（以下简称金德利公司）、山东黄河石化股份有限公司（以下简称山东黄河石化公司）、何某、赵某借款合同纠纷一案，本院于2005年11月17日受理后，依法组成合议庭。根据原告提出的财产保全申请，2005年11月22日，本院作出（2005）济民四初字第X号民事裁定书，依法查封了被告何某名下的三处房产和一部车辆。2005年12月20日，本院在《人民法院报》上刊登公告，向被告山东黄河石化公司、赵某公告送达了起诉状副本及开庭传票。2006年3月23日，本院公开开庭审理了本案，原告委托代理人马海舰，被告金德利公司法定代表人、同时也是本案被告的何某及其委托代理人乔光杰到庭参加诉讼。被告山东黄河石化公司、赵某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：被告金德利公司于1998年11月4日向中国农业银行济南市分行营业部借款一笔，借款金额700万元，借款到期日是1999年8月4日，由济南黄河石化股份有限公司（以下简称济南黄河石化公司）在担保期间内承担最高担保1400万元限额连带保证责任。合同签订后，中国农业银行济南市分行如约履行了放款义务。借款到期后被告金德利公司未如约还款，担保人济南黄河石化公司亦未履行连带担保义务。2000年1月17日，济南黄河石化公司变更名称为山东黄河石化公司。
被告金德利公司2003年10月23日被吊销营业执照，出资人何某、赵某未依法履行清算义务。经查询工商登记，发现被告何某存在出资不实情况，所以请求法院依法判令被告何某在其出资不实的范围内承担责任并依法履行清算义务。
根据国务院有关政策的规定，该笔债权已于2000年3月转让给原告并依法履行了通知义务，但后经原告多次催要，被告拒不还款，故诉至贵院，请求依法判令被告金德利公司偿还借款本金700万元及相应利息；判令被告山东黄河石化公司对上述本金及利息承担连带清偿责任；判令被告何某承担出资不实责任，并与赵某共同承担清算责任；上述被告承担全部诉讼费用。
原告为证实其主张，提交证据如下：
1、中国人民银行济南分行济银复（1999）X号《关于同意中国农业银行山东省分行与济南市分行合并方案的批复》，证明中国农业银行济南市分行营业部变更名称为中国农业银行济南市大观园支行（以下简称大观农行）；
2、1998年7月3日，济农银保借字98第X号中国农业银行最高额保证担保借款合同，证明保证人应当对债务人到期未偿还的债务承担连带保证责任；
3、1998年11月4日，短期借款申请书和中国农业银行保证担保借款借据，证明借款事实；
4、2000年3月25日，《债权转移确认通知书》，证明原告的诉讼主体地位的合法性；
5、2000年6月10日，送达公证书，证明债权转让已通知到债务人和保证人；
6、2002年和2004年催收公告，证明未过诉讼时效；
7、金德利公司工商登记情况，证明该公司股东出资不实，将该公司股东列为本案被告的合法性；
8、山东黄河石化公司的工商登记材料，证明保证人名称变更情况；
9、从济南市房产管理局调取的材料，证明被告何某将房产过户到大观农行名下是在履行2002年6月16日的房屋买卖协议；
10、银行承兑汇票三张，证明被告金德利公司与中国农业银行济南市分行营业部存在多笔借款。
经质证，被告金德利公司和何某对上述证据的真实性均无异议。但认为金德利公司与大观农行的债权债务已经结清，自己并没有收到《债权转移确认通知书》。
被告何某和金德利公司辩称：对1998年11月4日向中国农业银行济南市分行营业部借款700万元的事实没有异议。但一、2000年3月20日，大观农行在与金德利公司的债权债务全部结清完毕后，在我和金德利公司毫不知情的情况下，2000年3月25日又将已抵还结清的1998年的一笔借款700万元，以“剥离收购不良资产”转移给长城公司，致使长城公司在不明真相的情况下，诉我和金德利公司重复偿还此笔借款。二、金德利公司与大观农行的债权债务早已结清完毕。1999年末，我因车祸，腰椎断裂，头脑昏迷，一直住院治疗，当时金德利公司经营状况不好，我决定以资产抵还大观农行全部借款。当时，经与大观农行清算，截至2000年3月20日，金德利公司共向大观农行借款本金2540万元（含长城公司诉的700万元）。对偿还事宜，双方协商达成协议，签订了《以资抵债协议书》。双方同意以我坐落于槐荫区X路X号楼一至六层（产权证号：南辛x号，建筑面积7331.49平方米，另有电梯、空调、办公设备一宗）抵还欠大观农行的全部借款（含长城公司诉的700万元）本金共计2540万元，并已将房产过户到大观农行名下。金德利公司与大观农行的债权债务关系早已结清完毕。三、要求追加大观农行参加诉讼，提供有关资料，查清事实。四、金德利公司所欠借款早已还清，现长城公司又起诉重复追偿，还申请法院查封了我的住房、财产，使我的家人受到惊吓，影响了我的几项业务合同的履行，造成很大的损失，我保留追偿损失的权利，并请法院驳回长城公司的诉讼请求，立即解封，还我平安生活。
被告何某和金德利公司提交证据如下：1、2000年4月13日，《以资抵债协议书》。2、大观农行名下的房产证。证明金德利公司已将何某名下的房产过户到大观农行名下，抵欠借款2540万元，各方的债权债务已了结。3、济南市槐荫区公证处公证员邱红的证言。证明金德利公司并没有收到《债权转移确认通知书》。
经质证，原告对被告提供的证据1、2的真实性没有异议。但认为《以资抵债协议书》没有实际履行；何某将房产过户到大观农行名下是在履行2002年6月的房屋买卖协议。对被告提供的证据3，原告认为证人应当出庭作证，当初作出公证文书邱红代表的是公证机关，是职务行为，现在其提供的证言不能否定公证机关作出的公证书的效力。
应被告何某申请，本院向大观农行调取了如下证据：1、1997年12月29日，中国农业银行1400万元抵押借款契约；2、1998年7月3日，中国农业银行440万元保证担保借款借据；3、济大观农银函[2001]X号《关于金德利公司贷款以资抵债请示》；4、鲁农银营函[2002]X号《关于对金德利公司办理以资抵债的批复》；5、2002年3月20日，大观农行向金德利公司发出的《履行协议通知书》。
原告和被告金德利公司、何某对本院调取的证据的真实性均没有异议。但原告仍坚持认为以资抵债协议没有履行，被告金德利公司和何某认为农行的内部请示及债务剥离与自己无关，金德利公司与大观农行的债务已经结清。
经审理，当事人对下列事实无争议，本院予以确认。1998年7月3日，中国农业银行济南市分行营业部（贷款人）与金德利公司（借款人）、济南黄河石化公司（保证人）签订济农银保借字98第X号最高额保证担保借款合同。合同载明：自1998年7月3日起至1999年7月3日止，由贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人发放最高贷款限额不超过人民币1140万元的贷款，在此期限和限额内，不再逐笔办理保证担保手续，每笔贷款的金额、用途、期限、利率、还款方式以借据为准，借款借据作为本合同的组成部分，具有同等法律效力。保证人与借款人对债务承担连带责任。保证人保证期间为：自本合同生效之日起至最后一笔借款到期日后的两年。
1998年11月4日，中国农业银行济南市分行营业部向金德利公司发放了700万元的贷款，借据载明：借款用途为还款，借款月利率为6.3525‰。
1999年3月17日，中国人民银行济南分行以济银复（1999）X号文《关于同意中国农业银行山东省分行与济南市分行合并方案的批复》，同意原中国农业银行济南市分行营业部变更为大观农行。
2000年3月25日，大观农行与长城公司签订《剥离收购不良资产协议书》，大观农行将其所享有的1998年11月4日对金德利公司的700万债权转移给长城公司。
2000年3月31日，济南黄河石化公司经山东省工商行政管理局核准变更名称为山东黄河石化公司。
2002年3月12日和2004年3月1日，长城公司在《山东法制报》上向金德利公司和济南黄河石化公司发布了债权转让及催收公告。
另查明：1997年12月25日，中国农业银行济南市分行营业部（贷款人、抵押权人）与金德利公司（借款人）、何某（抵押人）签订济农银抵借字97第X号最高额抵押担保借款合同。合同约定：自1997年12月25日起至1998年12月25日止，由贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人提供最高贷款限额不超过人民币1400万元的贷款，每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是本合同的组成部分，具有同等法律效力。抵押人愿以不动产（房产）作为本合同载明借款的抵押物。本合同自各方签章并依法设定抵押后生效。
1997年12月26日，何某（抵押人、甲方）与中国农业银行济南市分行营业部（抵押权人、主合同债权人、乙方）、金德利公司（主合同债务人、丙方）签订（济房）房地产抵押契字第97-x号房地产抵押契约。契约载明：抵押房地产状况：房屋坐落：槐荫区X路X号楼，房屋所有权证：南字第x号；房屋所有权人名称：何某，取得房屋产权方式：1995年5月8日购买；抵押房屋范围：南字x号所属槐荫区X路X号楼X-X层7331.49平方米全部抵押。为担保济农银抵借字97第X号最高额抵押担保借款合同丙方债务的履行，甲方愿按本契约规定将上款所列房地产抵押给乙方。被担保的主合同债权种类：据济农银抵借字97第X号借款合同发放贷款用于归还到期银行承兑汇票。被担保的主合同债权数额及数额单位：人民币1400万元。……上述契约经济南市房地产管理局审核批准，中国农业银行济南市分行营业部取得了房屋他项权证。1997年12月29日，中国农业银行济南市分行营业部为金德利公司办理了1400万元转贷手续。
2000年4月13日，大观农行（甲方）、金德利公司（乙方）和何某（丙方）签订《以资抵债协议书》。协议书载明：截止2000年3月20日，乙方欠甲方贷款本金2540万元，利息x元，因乙方经营状况不佳，无力还本付息，经三方协商，达成如下协议：一、丙方同意以坐落于槐荫区X路X号楼一至六层，产权证号：南字x号，建筑面积7331.49平方米，另有电梯、空调、办公设备一宗，共抵还乙方欠甲方贷款本金2540万元。……本协议经甲、乙、丙三方签字盖章后生效。甲、乙、丙三方在协议上签字盖章。
2001年12月25日，大观农行向中国农业银行山东省分行营业部发出《关于金德利公司贷款以资抵债请示》。请示载明：“截止2001年12月20日，金德利公司在我行贷款余额1840万元，累计欠息x.62元，表内x.48元，表外x.14元，其中，1997年12月25日贷款1400万元，1998年12月25日到期，以金德利大厦抵押担保；1998年7月3日贷款440万元，1999年6月10日逾期，1998年11月4日贷款700万元，1999年8月4日逾期，以上两笔1140万元由济南黄河石化公司保证担保。其中700万元贷款本金已剥离到长城公司，该公司因对外投资及担保垫款较多，资产质量不高，经营困难。……此外，该公司还因多起担保业务被判决承担连带责任……。”
“抵押物金德利大厦位于经七路南辛庄X号，建筑面积7331平方米，该楼X年12月24日经山东三鑫房地产评估咨询有限公司评估价值为2300万元，根据经营需要，1998年底到1999年底对该楼X-X层6000平方米进行了装修改造，包括玻璃幕墙约有700平米，观光电梯一台，共投入资金247万元（不包括电梯），不在前期三鑫房地产咨询公司评估内，也未考虑房产增值因素，因金德利公司目前非常困难，无力重新进行评估。”
“由于金德利公司经营状况不佳，无能力还本付息，且金德利大厦价值超过贷款本息，我行2000年4月13日与该公司签订以资抵债协议，以金德利大厦房产7331平方米抵还贷款本金1840万元，利息150万元。现上报省行营业部审批。”
2002年1月14日，中国农业银行山东省分行营业部向大观农行发出《关于对金德利公司办理以资抵债的批复》，同意大观农行以金德利公司的金德利大厦办理以资抵债贷款1990万元，其中，贷款本金1840万元，利息150万元。
2002年3月20日，大观农行向金德利公司发出《履行协议通知书》，通知称：贵公司与我行在2000年签订的《以资抵债协议书》至今双方未履行过户手续，请贵公司协助农行尽快履行过户事宜及协议。
2002年6月16日，大观农行（买方）与何某（卖方）签订房屋买卖协议。协议载明：何某，1997年12月25日在大观农行贷款，贷款到期后何某无力偿还大观农行贷款。经双方协商，何某自愿将自有房产坐落于槐荫区X路X号楼，出售给大观农行。总价款1120万元，双方同意办理过户手续。
2002年9月，何某和大观农行向济南市房产管理局申请办理房地产转让登记，10月，何某名下位于槐荫区X路的X号楼过户到大观农行名下。2003年9月，经山东华银拍卖有限公司依法拍卖，该处房产被山东明汇发展有限公司购得。
再查明：金德利公司，1996年8月19日成立，系有限责任公司。公司股东为何某和赵某。何某总计投资金额应为2800万元，包括792万元现金和2008万元房产出资。但在公司成立后，何某作为出资的房产一直未过户到金德利公司名下。赵某投资金额为28万元货币资金。2003年10月23日，金德利公司被山东省工商行政管理局吊销营业执照。何某和赵某至今未对公司进行清算。
当事人对《债权转移确认通知书》的送达问题有争议，原告提供送达公证书证据，证明在2000年6月10日已将《债权转移确认通知书》送达至债务人金德利公司和担保人济南黄河石化公司。被告金德利公司和何某提供济南市槐荫区公证处公证员邱红的证言，证明自己并未收到《债权转移确认通知书》，该公证书不具有法律效力。庭后，本院向邱红进行了核实，邱红承认证言是自己出具的，虽然送达公证书上有自己的人名章，但该送达确实没有真正办理过，且该证据证词中日期空白，不符合正式公证书的要求，完整的公证书应该是《债权转移确认通知书》在前，送达公证书在后，订有封皮，加盖钢印的。
以上事实有原、被告提交的证据、本院调取的证据及庭审笔录、调查笔录在案为凭。
本院认为，本案争议的焦点为：1、本案所涉700万元债权转让是否通知了金德利公司；2、《以资抵债协议书》是否得到实际履行。
关于焦点1，本院认为，虽然原告提交的送达公证书上加盖了济南市槐荫区公证处公章，但是根据《公证程序规则》第三十八条规定：公证书按司法部规定或批准的格式制作。公证书中应包括以下内容：（一）公证书编号；（二）当事人的基本情况；（三）公证证词；（四）承办公证员的签名（签名章）、公证处印章和钢印；（五）出证日期。该送达公证书中没有当事人的基本情况，没有公证处钢印，且证词中日期空白，不符合公证书的规定。邱红作为公证书上记载的送达公证员，证实《债权转移确认通知书》的送达确实没有办理。因此，对该公证书，本院不予采信。原告认为《债权转移确认通知书》在2000年6月10日送达至金德利公司的主张，证据不足，本院不予采纳。
关于焦点2，本院认为，2000年4月13日，大观农行和金德利公司、何某经过对帐签订的《以资抵债协议书》，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应认真遵守。协议明确载明何某自愿以坐落于槐荫区X路X号楼一至六层抵欠截止2000年3月12日金德利公司所欠大观农行的2540万元贷款本金。而从大观农行对中国农业银行山东省分行营业部的请示也可以看出，该2540万元为金德利公司拖欠大观农行的全部贷款本金。这2540万元的构成为1997年12月25日的1400万元，加上1998年7月3日的440万元和本案原告所诉的1998年11月4日的700万元。至于大观农行向中国农业银行山东省分行营业部请示中提到的以金德利大厦抵偿的是1840万元贷款本金和150万元利息，这是农业银行内部之间的问题，对金德利公司和何某没有约束力。2002年3月20日，大观农行向金德利公司发出《履行协议通知书》，据此，2002年10月，何某将《以资抵债协议书》中约定的房产过户到大观农行名下，至此金德利公司和何某已经履行了协议中的义务，结清了金德利公司与大观农行之间的全部债权债务。
长城公司认为《以资抵债协议书》没有实际履行，何某将房产过户到大观农行名下是在履行2002年6月16日的房屋买卖协议，但从买卖协议内容看，何某并没有和大观农行发生借贷关系，所以也不存在双方以房产抵债的问题，综合其他证据，该买卖协议的基础还是《以资抵债协议书》，其只是为了房产过户而向房管局出具的一个资料，故原告的《以资抵债协议书》没有实际履行的主张，证据不足，本院亦不予采信。
综上，虽然大观农行与长城公司在2000年3月25日就签订了《剥离收购不良资产协议书》，但债务人金德利公司对此并不知晓。《以资抵债协议书》明确约定了何某以自有房产抵偿金德利公司拖欠大观农行的全部贷款本金2540万元，其中包括大观农行剥离给长城公司的700万元。在2002年10月，何某办理了房产过户手续，履行了协议中约定的义务，自此即结清了与大观农行的全部债权债务。对已经向大观农行偿清的债务，金德利公司不负有向原告再次清偿的义务，担保人的担保责任也因债务的偿还而免除。至于金德利公司股东是否出资到位，亦与原告无关，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：
驳回原告中国长城资产管理公司济南办事处的诉讼请求。
案件受理费x元，财产保全费x元，合计x元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长严琳琳
代理审判员李树周
代理审判员赵某先
二OO六年四月十日
书记员周燕
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
