广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2008）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告暨被告）罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王雪琴，广东豪盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）广东省六建集团有限公司（以下简称六建公司），住所地：广东省佛山市禅城区X路X号。
法定代表人朱某某，该公司总经理。
委托代理人周岚，广东禅通律师事务所律师。
上诉人罗某某、六建公司因工伤事故损害偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2008）佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2007年8月25日，罗某某入职六建公司从事建筑工作，双方没有签订劳动合同，六建公司也没有为罗某某参加工伤保险。同年9月18日，罗某某在为六建公司的汇银奥林匹克花园工地进行贴砖的过程中，因竹架断裂，从X楼跌落至X楼，造成左锁骨中段骨折、脑震荡及左腰部软组织挫伤。罗某某受伤后被送往佛山市第一人民医院住院治疗，至同年10月17日出院，共住院29天，住院期间由罗某某的亲属一人陪护。佛山市第一人民医院在罗某某出院时出具了《疾病证明书》，证明罗某某出院后需全休30天，一年后需拆除内固定，费用约7000元。罗某某出院后，于2007年11月5日申请工伤认定，佛山市禅城区劳动和社会保障局作出了禅劳社认（2007）X号工伤认定决定书，认定罗某某2007年9月18日受到的伤害为工伤。同年12月13日，佛山市劳动能力鉴定委员会认定罗某某的工伤伤残等级为九级。2008年1月22日佛山市劳动能力鉴定委员会认定罗某某的工伤医疗期为2个月，如取内固定则需再加2个月。罗某某出院后，曾到佛山市第一人民医院门诊治疗，共花费医疗费1320.80元。另外，在庭审中罗某某从受伤到庭审时都没有上班。2008年1月28日，罗某某向佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除劳动关系，并要求六建公司给予相应的工伤待遇。该仲裁委于2008年2月29日作出了佛禅劳仲案字（2008）X号仲裁裁决书，罗某某和六建公司对仲裁裁决均不服，先后向法院提起了民事诉讼。诉讼中，罗某某称其工作期间的工资已经收到，但六建公司称其并没有发放。
原审法院认为：罗某某在工作期间发生伤害，经劳动部门认定为工伤，由于六建公司没有依照《广东省工伤保险条例》的规定为罗某某参加工伤保险，对此，该公司应当按照上述条例规定的工伤保险待遇项目和标准向罗某某支付费用。关于罗某某的工资标准，六建公司提供了证人证明其支付同岗位工人的月工资为1000元至1200元，同时提供了其他工人的工资表，以证明罗某某的日工资为20元至30元。但是，由于两证人与罗某某并不是在同一班组上班，两证人证明其工资是每月定额发放的，这与六建公司所称罗某某的工资按天计算并不相同，故两证人的证言不能证明罗某某的工资标准。同时，六建公司既然能提供每月10日其他工人领取工资时签名的工资表，同样也应当提供罗某某领取工资的工资表。鉴于上述理由，不予采信六建公司所说的双方口头约定罗某某的工资为日薪20元至30元的意见。罗某某认为其月工资为4875元，理由是其工资报酬按计件工资计算，每平方米贴砖面工资为12.50元，但其并没有为此提供六建公司认可的工作量，其认为月工资4875元没有事实根据，不予采信。由于双方未能提供罗某某的确切工资标准，但罗某某在受伤时已在六建公司工作近1个月，罗某某此期间的劳动报酬应可作为认定罗某某工资标准的参考或证据。此期间的工资罗某某确认已收取，六建公司虽否认已发，但依照《广东省工资支付条例》第十条、第十六条的规定，对罗某某称其工资已发放的事实予以确认。六建公司应保存有罗某某收取工资的台帐，诉讼中六建公司不提供罗某某的工资证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对六建公司关于罗某某的工资低于统筹地区职工平均工资60％的主张，不予支持。按照《广东省工资支付条例》第四十四条第二款关于“参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算”的规定及第八条第二款：“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间的工资”的规定（2006年度佛山市禅城区在岗职工年平均工资为x元），确认罗某某的月平均工资为2289元。关于陪护人员的工资收入，由于罗某某未能提供其妻子的收入证明，法院决定按佛山市月最低工资标准690元计算其护理期间的工资，29天的护理费为657.02元（690元－690元/月÷20.92天×1天）。罗某某工伤后的停工留薪期为2个月，即从工伤之日起至2007年11月17日，该期间六建公司应当按照罗某某正常工作时间的工资标准向罗某某支付停工留薪期的工资。期后至2008年1月28日罗某某要求解除劳动关系时止，由于罗某某没有上班，其要求六建公司支付该期间工资，法院不予支持。《广东省工伤保险条例》并没有规定工伤的后续治疗费用，罗某某以后拆除固定的治疗费用及停工留薪期的工资，应当在实施拆除固定的治疗后，由六建公司依照《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条的规定履行法定义务。由于罗某某的工伤伤残等级为九级，六建公司应当安排罗某某从事力所能及的工作，不能解除劳动关系，除非劳动者本人要求解除劳动合同。罗某某在申请工伤待遇劳动争议仲裁时，要求六建公司给予一次性残疾就业补助金等工伤待遇，实质上已经明确要求解除与六建公司的劳动关系，六建公司应当按照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条的规定支付相应的工伤待遇给罗某某。由于工伤保险条例并没有规定在劳动者要求解除劳动合同后，用人单位除应支付劳动者工伤待遇外还应支付其他经济补偿金，故罗某某要求六建公司支付解除劳动合同的经济补偿金等请求没有法律依据，不予支持。关于罗某某要求六建公司支付不签订劳动合同的双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，根据该法第九十七条第二款的规定，用人单位在本法施行之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同均属不违反该法的规定。由于罗某某在2008年1月28日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，已要求解除劳动关系，故不存在用人单位不与其签订书面劳动合同的情形，其要求双倍工资的请求不符合法律规定，法院不予支持。综上，根据《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条、《广东省工资支付条例》第八条第二款、第四十四条第二款的规定，作出如下判决：一、广东省六建集团有限公司在判决生效后三日内向罗某某支付住院期间的伙食费630元；二、广东省六建集团有限公司在判决生效后三日内向罗某某支付门诊治疗费1320.80元；三、广东省六建集团有限公司在判决生效后三日内向罗某某支付护理人员工资657.02元；四、广东省六建集团有限公司在判决生效后三日内向罗某某支付2007年9月18日至2007年11月17日的工资4578元（2289元/月×2个月）；五、广东省六建集团有限公司在判决生效后三日内向罗某某支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金x元；六、劳动争议案件仲裁费2917元，由罗某某承担1838元，广东省六建集团有限公司承担1079元；七、驳回罗某某、六建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，受理费20元减半收取为10元，由罗某某、六建公司各负担5元。
上诉人罗某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原判认定事实不清。（一）罗某某及其妻子的工资水平各为4875元/月，这有证人证言及书面证据证明。（二）原判认定的事实前后矛盾。原判驳回了罗某某要求终止劳动合同的诉讼请求，却以六建公司没有提供劳动为由不同意该公司支付工资。所以，原审应该终止劳动合同，并就终止合同的问题判决支付相应的补偿。二、原判适用法律不正确。（一）罗某某取掉体内的固定物是必然的迟早的事，根据广东省《关于加快劳动争议仲裁案件处理的若干意见》第八条，六建公司应预先支付罗某某的上述医疗费用，并且应先予执行。从人之常情和法之常情来讲，为了节约诉讼资源，也有必要预先支付相关医疗费用和停工留薪期工资。（二）直到一审庭审阶段，六建公司都不同意与罗某某解除劳动合同，而无论是仲裁裁决还是一审判决均没有生效过，也就是说双方的劳动合同并没有终止。所以，现在适用《劳动合同法》第八十二条、第八十五条的规定审理案件是符合法律规定的，六建公司应从2007年8月25日起向罗某某支付双倍工资和赔偿金。综上，罗某某上诉请求：一、撤销禅城区人民法院（2008）佛禅法民一初字第X号民事判决书；二、判令六建公司向罗某某支付医疗费1320.8元，并预先支付医疗费7000元；三、判令六建公司向罗某某支付住院伙食补助费630元（30元/天×30天×70%）；四、判令六建公司向罗某某支付停工留薪期工资x元（4875元/月×4个月）；五、判令六建公司向罗某某支付护理费4875元（4875元/月÷30天/月×30天）；六、判令六建公司向罗某某支付一次性伤残补助金x元（4875元/月×8个月）；七、判令六建公司向罗某某支付一次性伤残就业补助金x元（4875元/月×8个月）；八、判令六建公司向罗某某支付一次性工伤医疗补助金9750元（4875元/月×2个月）；九、判令罗某某与六建公司之间的劳动合同自判决生效之日起终止，六建公司向罗某某支付经济补偿金2437.5元（暂按半个月计算）；十、判令六建公司应从2007年8月25日起向罗某某支付双倍工资，现应补偿x.5元（暂计至2008年2月29日，余下另计，4875元/月×6个月零5天）；十一、判令六建公司向罗某某支付自2007年11月17日起的工资x元（暂计至2008年2月29日，余下另计，4875元/月×3个月零14天）；十二、判令六建公司向罗某某支付八至十项产生的赔偿金x元（按照八至十项金额的100%计算：2437.5元+x.5+x元）；十三、由六建公司承担本案的仲裁费和一审、二审诉讼费。
上诉人六建公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：原判认定罗某某的月平均工资2289元明显错误，要求二审改判。理由：（一）罗某某在六建公司工作时间仅24天，未达到一个月的计薪时间；（二）六建公司在一审提交的证据1和证据2以及两位证人的证言均可证明罗某某的工资低于统筹地区职工月平均工资的60％（即1260元）；（三）六建公司与罗某某有关支付工资的口头约定是双方真实意思表示，罗某某无法提供其工资收入的证据，而六建公司能够提供相关的证据，应当采信六建公司的证据。综上，六建公司上诉请求：一、撤销原审判决第四、第五项；二、判决按1260元/月的工资标准支付罗某某停工留薪期的工资2520元（计算2个月）、一次性伤残补助金x元（计算8个月）、一次性医疗补助金2520元（计算2个月）；三、本案的诉讼费由罗某某承担。
双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于如何确定罗某某的月工资问题。罗某某上诉认为其月工资为4875元，理由是其工资报酬按计件工资计算，每平方米贴砖面工资为12.50元。经查，罗某某并没有提供六建公司认可的工作量及价格的证据。因此，罗某某的该项上诉意见缺乏事实依据，不予支持。六建公司上诉认为，该公司在一审提交的证据1和证据2以及两位证人的证言均可证明罗某某的工资低于统筹地区职工月平均工资的60％即1260元，因此应按照1260元的月工资标准确定罗某某的各项工伤保险待遇。经查，罗某某称其报酬是按照计件工资计算的。六建公司所提供的两位证人与罗某某不在同一班组上班，所提供的瓦工工资表证明其他瓦工是按月发放工资的，六建公司提供的证据不足以证明罗某某的月工资低于统筹地区职工月平均工资的60％（即1260元）。因此，六建公司的该项上诉意见缺乏事实依据，不予支持。综上所述，双方均不能够提供足够的证据证明双方约定的罗某某的工资标准。《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”该《条例》第八条第二款规定：“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间的工资；……”原判根据上述规定，以2006年度佛山市禅城区在岗职工年平均工资x元作为计算罗某某工资的标准，确认罗某某的月平均工资为2289元并无不当，本院予以维持。罗某某上诉请求按照4875元/月的工资标准计算赔偿费，六建公司提出按照1260元/月的工资标准计算赔偿费，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。
关于是否应当预先支付罗某某以后取内固定的治疗费以及停工留薪期工资的问题。罗某某根据广东省《关于加快劳动争议仲裁案件处理的若干意见》第八条的规定，上诉认为六建公司应预先支付罗某某的上述医疗费用，并且应先予执行。经查，该《意见》是广东省劳动仲裁委员会下发的仅适用于劳动仲裁的指导意见。其中第八条规定：“对劳动者请求仲裁用人单位支付被拖欠工资和医疗费的劳动争议案件，实行快捷立案和快速审理，对不能在短时间内结案的案件，可部分裁决用人单位预先支付劳动者工资和医疗费。”从该条规定来看，并不能得出六建公司应预先支付罗某某的上述医疗费用并且应先予执行的结论。由于《广东省工伤保险条例》没有规定工伤的后续治疗费用，罗某某以后取内固定的治疗费以及停工留薪期的工资应当在取内固定治疗之后由六建公司依照《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条的规定履行法定义务。罗某某的该项上诉意见无法律依据，不予支持。
关于罗某某与六建公司之间的劳动合同是否已经中止以及六建公司是否应当向罗某某支付双倍工资和赔偿金的问题。罗某某上诉提出，直到一审庭审阶段，六建公司都不同意与罗某某解除劳动合同，而无论是仲裁裁决还是一审判决均没有生效过，也就是说双方的劳动合同并没有终止。所以，现在适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条、第八十五条的规定审理案件是符合法律规定的，六建公司应从2007年8月25日起向罗某某支付双倍工资和赔偿金。经查，《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，根据该法第九十七条第三款规定：“本法施行前按照当时的法律规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，罗某某要求六建公司从2007年8月25日起按照《劳动合同法》第八十二条、第八十五条的规定支付双倍的工资和赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。该法第九十七条第二款规定：“本法施行前已经建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由于罗某某在2008年1月28日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，已要求解除劳动关系，因此并不存在用人单位六建公司不与其签订书面劳动合同的情形，其要求六建公司支付双倍工资和赔偿金的请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，原判认定的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗某某、上诉人广东省六建集团有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长吕义良
代理审判员林炜烽
代理审判员徐立伟
二○○八年七月四日
书记员韩莹
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