甘肃省高级人民法院
刑事判决书
(1999)甘刑再终字第X号
抗诉机关甘肃省人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)贺某，男，现年39岁，汉族，高中文化，河北省平泉县人，原系张掖地区农机综合经销公司第一门市部承包人，住（略）。现在兰州监狱服刑。
原审上诉人(原审被告人)王某，男，现年32岁，汉族，初中文化，甘肃省兰州市人，无业，住（略）。
甘肃省张掖市人民检察院指控被告人贺某、王某犯贪污罪、挪用公款罪、投机倒把罪一案，甘肃省张掖市人民法院于1991年10月30日作出张法刑字(1991)第X号刑事判决，宣判后，贺某、王某不服，提出上诉，张掖地区中级人民法院于1991年12月20日作出(1999)张中法刑上字第X号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，甘肃省人民检察院张掖分院于1997年12月12日收到贺某的申诉材料，张掖分院审查后认为，原一、二审认定贺某、王某犯挪用公款罪、贪污罪与事实不符，判决、裁定确有错误。故提请甘肃省人民检察院抗诉。甘肃省人民检察院遂于1999年6月5日作出甘检抗发字(1999)第X号抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：1988年10月下旬，被告人贺某承包门市部的电视机销售不畅，便委托被告人王某帮助销售，二人将电视机运到兰州出售后得款（略）元，未获利。二人预谋后，于1988年11月下旬携带彩电销售款去深圳进行非法生意。于1989年元月18日，从深圳沙头角进出口贸易公司糖烟酒综合分公司协进珠宝金行购买金戒指200枚，重967．6785克，逃避海关检查，由被告人贺某、王某带回张掖非法倒卖。二人共倒卖157枚。期间，农机公司追查公款下落时，被告人编造谎言，隐瞒真相。后公司查证得知贺某、王某倒卖金戒指的情况后，贺某迫于公司的追查，向农机公司交回现金9950元、金戒指43枚、石英钟206块，价值（略）．72元，现金及物品共计（略）．72元。被告人贺某、王某共挥霍公款（略）．40元。破案后，追回现金3220元，“东芝”牌录像机2台、录像带16盘。根据以上事实，甘肃省张掖市人民法院认为被告人贺某、王某的行为构成贪污罪、挪用公款罪和投机倒把罪，遂判决被告人贺某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，犯投机倒把罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十八年；判决被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，犯投机倒把罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十一年。随案移交的现金3220元，日本产东芝牌录像机2台，录像带16盘予以没收，上缴国库。
甘肃省人民检察院抗诉认为，贺某、王某倒卖黄金首饰的行为，构成投机倒把罪，但不构成挪用公款罪和贪污罪，两审法院以挪用公款罪、贪污罪对贺某。王某定罪处刑确有错误。
经再审查明：张掖地区农机公司综合经销公司与其所属的第一门市部，自1988年元月至1990年12月实行个人承包，自主经营，单独核算，确保上交为原则的三级承包。1988年3月份，被告人贺某自愿承包第一门市部后，结识了无业人员王某。1988年8月份，王某提出从成都电视机厂给贺某联系一批“成都”牌18英寸彩电，要求贺某备资金。贺某经请示综合经销公司领导同意后，以综合公司的名义于8月17日从张掖市农行贷款15万元，直接划归贺某承包的第一门市部使用，贷款期限为1988年8月20日至10月20日。贺某因成都彩电生意未成，便从兰州购进“长风”18寸彩电100台，销售后，收回了款项。此时贷款期限未到，贺、王某人又从张掖市河西商场购进“成都”牌18寸彩电55台，价值（略）元。此次生意销路不畅，贺、王某将剩余的40台彩电拉到兰州销售，售后得款（略）元，未获利。1988年12月上旬，贺某在未向公司领导请示汇报的情况下，与王某携带销售彩电所得款到达深圳。1989年1月18日，贺某通过王某林介绍，从深圳沙头角中英街进出口贸易公司协进珠宝行购买金戒指200枚，重967．6875克，价值（略）元，逃避检查，由贺、王某人带回张掖，并在张掖倒卖157枚，价值（略）．17元。期间，贺某向农机综合公司领导谎称带到深圳的款买了冷风机，后在公司查证追问的情况下，贺某向农机公司交回现金9950元、金戒指43枚、石英钟206块，现金及实物折价共计（略）．72元，除去贺某正常费用外，其余（略）．40无归还。
上述事实，卷内有被告人供述，证人证言，贷款凭证，提取的发票，进账凭证，汇票、信汇凭证以及追回的款项和实物等在卷证实，其事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人贺某、王某无视国法，破坏国家金银和工商管理秩序，非法倒卖黄金首饰，数额巨大，根据1979年《中华人民共和国刑法》的规定，其行为已构成投机倒把罪。贺某作为第一门市部的承包人，根据承包合同的约定，在经营活动中有权支配划归贺某承包的门市部账户上的贷款，其行为应视为门市部的经营活动，不能认为是个人挪用公款，因贺某的承包期未满，故尚未归还的5万余元亦不能以贪污论处。被告人贺某、王某的行为不构成挪用公款罪和贪污罪，省检察院的抗诉理由成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第五十七条、第六十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款、第二百零六条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省张掖市人民法院张法刑字(1991)第X号刑事判决和甘肃省张掖地区中级人民法院(1991)张中法刑上字第X号刑事裁定书对被告人贺某。王某以贪污罪、挪用公款罪定罪处刑部分；
二、维持甘肃省张掖市人民法院张法刑字(1991)第X号刑事判决和甘肃省张掖地区中级人民法院(1991)张中法刑上字第X号刑事裁定中第三项和对被告人贺某、王某以投机倒把罪定罪处刑部分。即被告人贺某犯投机倒把罪，判处有期徒刑六年(刑期自1991年2月1日起至1997年1月31日止)。被告人王某犯投机倒把罪，判处有期徒刑五年(刑期自1990年9月18日起至1995年9月17日止)。
本判决为终审判决。
审判长孙伟
代理审判员李际平
代理审判员李文轩
二○○○年三月十七日
书记员董红霞
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