抗诉机关河南省周口市人民检察院。
原审原告张某甲，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人张金亮，周口市法律事务所法律工作者。
原审被告河南中州建筑有限公司。
法定代表人宋某某，该公司总经理。
委托代理人涂家龙，河南振山律师事务所律师。
原审被告河南中州建筑有限公司西华县天泰花园项目部。
负责人秦某某，该项目部经理。
委托代理人孙某某，男，回族，X年X月X日生。
再审追加被告张某乙，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人王泽然，河南国银律师事务所律师。
原审原告张某甲诉原审被告河南中州建筑有限公司（以下简称中州公司）、河南中州建筑有限公司西华县天泰花园项目部（以下简称天泰花园项目部）拖欠工程款纠纷一案，经本院2007年7月5日作出（2007）西民初字第X号民事判决书，判决已发生效力。在执行过程中，周口市人民检察院以周检民行抗字（2008）X号民事抗诉书向周口市中级人民法院抗诉，周口市中级人民法院于2008年6月26日作出（2008）周民监字第X号民事裁定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告张某甲及其委托代理人张金亮、原审被告中州公司及其委托代理人涂家龙、原审被告天泰花园项目部委托代理人孙某某，本案再审追加被告张某乙的委托代理人王泽然到庭参加诉讼。抗诉机关指派检察员郭学敬、李建勋出庭支持抗诉。本案现已审理完毕。
原审查明：天泰（周口）房地产有限公司将西华县天泰花园工程发包给中州公司，中州公司又将天泰花园工程的北5#、9#楼转让给张某甲承建，于2006年6月2日被告中州公司天泰花园项目部与原告张某甲签订联营施工协议。协议签订后，原告张某甲按协议的约定进行施工。5#楼的土方工程及基础垫层，工棚及附助建设已完成。9#楼的土方工程、工棚及附助建设已完成。由于被告天泰花园项目部未按协议约定履行，原告也无能力垫资工程款从而造成停止施工。后经天泰花园项目部同意，原告张某甲将该工程的5#、9#楼转让给林炳旺承建，9#楼已建完三层，5#楼主体工程完工。2007年3月22日，原告张某甲与被告天泰花园项目部经决算欠原告垫付工程款x.91，天泰花园项目部负责人张某乙签字，盖章同意按此工程量列入决算，由天泰花园项目部负责扣除此工程款支付给张某甲，后经原告追要至今未付。
原审认为，原告张某甲与被告天泰花园项目部所签订的施工协议，是双方当事人真实意思的表示，并不违背法律强制性规定，合法有效，本院予以确认，协议签订后，被告天泰花园项目部未按协议的约定履行义务酿成此纠纷，应付全部责任。原告张某甲与被告天泰花园项目部双方对完成的工程费用于2007年3月22日进行了决算，同意由天泰花园项目部负责扣除此工程款支付给张某甲，原告要求二被告支付工程款x.91元，对此本院予以支持。对原告要求支付利息的请求，因双方均没有约定，可应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，被告中州公司作为该工程的总承包方下设的天泰花园项目部，不具有法人资格，不能独力承担民事责任，以天泰花园项目部的名义所欠付原告张某甲的工程款应由中州公司偿还，对被告中州公司辩称其西华天泰花园项目部不能代表中州公司，不应该承担清偿责任，作为本案被告不适格的理由不能成立，本院不予支持。对被告天泰花园项目部辩称其没有违约，原告起诉欠工程款不是事实，一直没有算帐的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告河南中州建筑有限公司于判决生效之日起五日内支付给原告张某甲工程款x.91元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2007年3月22日起至工程款付清之日止），被告河南中州建筑有限公司西华县天泰花园项目部不承担民事责任。
抗诉机关认为，本院（2007）西民初字第X号民事判决存在以下问题：
原审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效。……（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律，行政法规强制性规定”。《建筑工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证后，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。本案中，河南中州建筑有限公司与天泰（周口）房地产有限公司于2006年5月30日签订天泰花园《建设工程施工合同》，约定由河南中州建筑有限公司承建西华天泰花园工程，并成立西华天泰花园项目部。2006年6月2日河南中州建筑有限公司天泰花园项目部与不具备相应建筑资质的张某甲签订了以合法形式掩盖非法目的的《联营施工协议书》，约定西华天泰花园芙蓉园5#、9#楼由张某甲承建，承包方式为包工包料。西华县人民法院（2007）西民初字第X号民事判决书认为：原告张某甲与被告天泰花园项目部所签订的施工协议是双方真实意思的表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效，并以此判决河南中州建筑有限公司支付张某甲工程款为适用法律错误。
经再审查明，2006年天泰（周口）房地产有限公司开发建设西华天泰花园，中州公司中标后，双方签订了天泰花园《建设工程施工合同》，该合同的签订中州公司方委托代理人系张某乙。上述事实本案当事人均认可，且有《建设工程施工合同》为证，足以认定。合同签订后，再审被告张某乙将合同约定的芙蓉园5#、9#楼分包给张某甲施工，但中州公司不予认可，拒绝在联营施工协议书上盖章，后张某乙私刻西华天泰花园项目部印章，并以西华天泰花园项目部名义于2006年6月2日再次与张某甲签订了《联营施工协议书》，张某甲于2006年6月5日开始施工。以上事实在原审庭审笔录当事人陈述中足以证实，①原审庭审中，张某乙以天泰花园项目部负责人身份参加原审诉讼，在对原告张某甲提供的《联营施工协议书》质证时称：“签之后，原告提出让中州公司加盖印章，中州公司不盖章，原告就把协议撕了，烧掉了，可能他没有销毁完……”（见原卷第41页第12—13行）②张某乙向原告张某甲发问：“请问，当时签的合同销毁了，有（为）何又存放一份”“：该销毁的销了，这份是后来签的，增补了内容……”（见原卷第45页倒数第2—1行）③中州公司向项目部发问：“请问项目部的章，是否经中州公司同意”“：拿着项目经理的证件刻的，没有中州公司的介绍信”，“你与原告签的协议，是否经中州公司同意”，“：没有经总经理同意”（见原卷第46页第4—6行）④在回答法庭询问时，原告张某甲回答：“合同签订后的第3天（2006年6月5日）就开始施工放线，干了50天活”“50天之后，你转让给谁了”“：该工程由于被告原因，资金不到位，转让给林炳旺”（见原卷第44页第5—8行）；再审庭审中，再审被告张某乙提供了原告张某甲与林炳旺签订的《关于承包西华天泰花园芙蓉园5#、9#楼转让施工协议书》，原告张某甲也进行了提供，二者的区别在于前者没有加盖项目部印章及张某乙签名意见，协议内容完全相同，对此当事人均无异议。该协议甲方张某甲、乙方林炳旺、担保人许大华，2006年6月26日签订。在该协议乙方责任中约定“1.3负责支付甲方已施工完成工程量预算款（计算价格按照预算价格扣除其他费用付给甲方，1.4负责承担甲方已欠水泥、大沙、砖头款的清算（价格数量按照甲方开出的清算单据双方核准为依据）”在付款方式中约定：“1.1协议签订后，乙方必须向甲方支付18万元综合管理费，1.2工程进展到二层盖板结束业主付款时，再支付20万元综合管理费、机械设备费与甲方已完成的工程量预算款”；再审庭审中，中州公司提供委托书一份，证明目的中州公司委托的天泰花园项目部的负责人是秦某某，原审原告的质证意见是，此份委托书不应在原审被告手里，应在秦某某手中；再审被告张某乙的质证意见是，此份委托书我方没有见到过，也没有意见。上述异议理由均不能推翻该证据客观存在，因此该证据真实有效。关于原告张某甲施工量，原审原告在原审中提供一费用表，合计x.91元，该表有再审被告张某乙签字：“按此工程量列入决算，由中州公司项目部负责扣除此工程款支付给张某甲同志，中州公司项目部负责人张某乙，2007年3月X号”，并加盖了项目部印章，且有张某乙本人指印。对此表，原审被告中州公司认为，编制工程决算是有严格程序的，该表存在以下问题：1、施工企业或个人没有在上面盖章签字，2、没有具有资质的工程预算员或工程造价员的专用印章，3、没有原审被告中州公司的印章，故这是一份由原审原告单方编造的、虚假的决算，依法应为无效证据；再审被告张某乙认为，根据其书写内容，在中州公司项目部与林炳旺工程决算支付林炳旺工程款时，扣除此工程款支付给张某甲，并非中州公司项目部需支付此工程款给张某甲，项目部和张某乙没有支付张某甲工程款的义务，并认为该表内容有虚假性，是张某甲趁张某乙患脑梗塞病重期间思维不清而趁人之危，强迫张某乙在该表上签字盖章，该费用表应依法撤销。张某甲将工程转包给林炳旺施工建设，根据合同约定和法律规定，应由林炳旺负责支付张某甲已施工完成工程量的工程款。再审被告张某乙在再审中提供了郑州市第一人民医院住院证、出院证、郑州大学第一附属医院磁共振成像检查报告单（2份）、病人日清单、出院证等证据支持其理由。
再审认为，再审被告张某乙在未取得中州公司授权且遭到中州公司明确拒绝的情况下，私刻西华天泰花园项目部印章，并以西华天泰花园项目部的名义与原审原告张某甲签订《联营施工协议书》，该协议违反《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的相关规定，为无效协议。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人确认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，因此，由《联营施工协议书》产生的法律后果，被告中州公司及天泰花园项目部均不应承担责任，同时，再审被告张某乙在原审原告《天泰花园芙蓉园5#、9#楼工程费用表》上的签字承诺同样对原审二被告不产生效力；再审被告张某乙在上述费用表上的签字承诺的只是“负责扣除”义务，并非实质意义上的债务，且没有证据证实债权债务关系已发生了转移，因此，再审也不能直接判决由再审被告张某乙承担清偿工程款责任。根据原告张某甲与林炳旺签订的由张某乙签字同意、许大华担保的转让施工协议，张某甲的已完成工程量工程款应由张某甲与5#、9#楼实际施工人林炳旺、担保人许大华及张某乙共同协商或诉讼解决，这是另一法律关系，非本案所能解决。综上所述，原判认定事实有误，适用法律有误，再审依法应予纠正。抗诉机关抗诉理由成立，再审应予支持。原审原告张某甲起诉原审被告中州公司及天泰花园项目部，缺乏事实根据，证据不力，对其诉讼请求，再审依法不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第201条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）西民初字第X号民事判决书。
二、驳回原审原告张某甲的诉讼请求。
原审案件受理费4520元，由原审原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长：宋某东
审判员：王连勤
审判员：朱献春
二0一0年二月二日
书记员：容静
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