安徽省巢湖市中级人民法院
刑事判决书
（2008）巢刑终字第X号
原公诉机关巢湖市居巢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，巢湖市人，中专文化，巢湖水泥厂装运分厂开票员，住（略）。2007年6月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月21日经巢湖市公安局居巢分局决定被取保候审。2008年3月12日经巢湖市居巢区人民法院决定被取保候审。
辩护人蒋某某、俞某，安徽蒋某华律师事务所律师。
原审被告人葛某，男，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，巢湖市人，中专文化，巢湖水泥厂装运分厂保卫处经济民警，住（略）。2007年6月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月18日经巢湖市公安局居巢分局决定被取保候审。2008年3月12日经巢湖市居巢区人民法院决定被取保候审。
原审被告人梁某，男，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，巢湖市人，高中文化，巢湖水泥厂装运分厂保卫处经济民警，住（略）。2007年6月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月18日经巢湖市公安局居巢分局决定被取保候审。2008年3月12日经巢湖市居巢区人民法院决定被取保候审。
巢湖市居巢区人民法院审理巢湖市居巢区人民检察院以巢居检刑诉（2008）X号起诉书指控原审被告人杨某某、葛某、梁某犯职务侵占罪一案，于2008年4月18日作出（2008）巢居刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年6月17日公开开庭审理了本案。巢湖市人民检察院指派检察员丁世龙出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人蒋某某、俞某，原审被告人葛某、梁某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年3月至5月，被告人杨某某分别伙同被告人葛某、梁某利用担任巢湖水泥厂装运分厂开票员、经济民警的便利条件，对客户已经装运出厂的水泥发货单予以作废，并撕毁厂里应留存的该发货单的存根联和出门联，再重新打印同样计划单号的水泥发货单直接出售给其他来厂购买水泥的客户。被告人杨某某分别伙同被告人葛某、梁某多次利用上述方法将巢湖水泥厂的435吨水泥私自出售，共得赃款x元。
原判依据下列由公诉机关提交并经庭审举证、质证属实的证据认定上述事实：
1、被告人杨某某供述证实：其与被告人葛某、梁某串通，以重复开具水泥提货单的方式侵占巢湖水泥厂袋装水泥予以出售。同时证实其每次与被告人葛某、梁某中的一人共同作案，葛某、梁某相互之间并不知情。赃款由其分配，其分得的赃款多于被告人葛某、梁某。
2、被告人葛某供述证实：其伙同被告人杨某某侵占巢湖水泥厂水泥出售，其利用职务上的便利销毁水泥提货单的出门联。
3、被告人梁某供述证实：其伙同被告人杨某某侵占巢湖水泥厂水泥出售，其利用职务上的便利销毁水泥提货单的出门联。
4、证人范某某、韦某某、谢某某证言证实：巢湖水泥厂采用五联提货计划单提货，五联提货单的存根联由开票员留存，客户装运水泥出厂时将五联提货单的出门联交给门岗经济民警。
5、扣押物品、文件清单证实：案发生被告人杨某某、葛某、梁某分别退赃x元、x元、x元，并已发还巢湖水泥厂的情况。
6、巢湖水泥厂2007年水泥价格调整情况说明证实：该厂出售的矿渣P.S32.5水泥及矿渣P.S42.5水泥价格波动情况。
7、巢东股份巢湖水泥厂袋装水泥发货单证实：被告人杨某某签字认可的该水泥发货单为其重复打印的水泥发货单，被告人杨某某、葛某、梁某通过此方式侵占水泥。
原判认为，被告人杨某某利用其担任巢湖水泥厂开票员的职务之便，分别伙同巢湖水泥厂经济民警葛某、梁某，将本单位的财物非法占为己有，其中被告人杨某某职务侵占数额巨大，被告人葛某、梁某职务侵占数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人葛某、梁某职务侵占数额巨大，经查被告人杨某某及被告人葛某、梁某均一致供述，被告人杨某某是分别与被告人葛某、梁某实施职务侵占犯罪，被告人葛某、梁某之间没有共同犯罪故意，因此被告人葛某、梁某不应对指控的x元承担责任。在共同犯罪中被告人杨某某销毁水泥发货五联单中的存根联，重新打印水泥发货单出售给其他客户，主持分赃且获赃最多，起主要作用是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人葛某、梁某销毁水泥发货五联单中的出门联，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人杨某某、葛某、梁某能退出全部赃款，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人杨某某的辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。根据被告人葛某、梁某的犯罪情节及悔罪表现，其又不致再危害社会，依法均可适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产x元；二、被告人葛某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；4、被告人杨某某、葛某、梁某的犯罪所得依法予以追缴，返还被害单位巢湖水泥厂。
原审被告人杨某某对原审认定的事实不持异议，其上诉提出：1、其在共同犯罪中的作用与葛某、梁某相当，一审认定其为主犯不当；2、对本案职务侵占共同犯罪中各被告人定罪量刑的数额认定应以个人分赃所得来确定；3、一审判决上诉人的刑罚与同案犯葛某、梁某的刑罚悬殊太大，上诉人是初犯、积极退赃10万元并缴纳没收财产2万元，同时上诉人现怀有身孕，一审对上诉人量刑过重。其辩护人意见与上诉理由大致相同。
原审被告人葛某、梁某对原审认定的事实及判决结果均不持异议。
出庭检察员意见：1、原判认定被告人职务侵占事实清楚，证据确实充分；2、上诉人杨某某的行为构成职务侵占罪，且在共同犯罪中系主犯，其上诉理由不能成立；3、原审判决以职务侵占罪判处上诉人杨某某有期徒刑六年，并处没收财产x元，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人杨某某分别伙同原审被告人葛某、梁某利用职务之便侵占巢湖水泥厂水泥435吨，共得赃款x元的犯罪事实，有经原审庭审举证、质证属实的证据予以证实。二审中上诉人及其辩护人、原审被告人、出庭检察员均未提出影响本案事实认定的新证据，上诉人及原审被告人对原判认定的事实均不持异议，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人杨某某及其辩护人第1点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨某某选择合适的作案时机、车辆并通知原审被告人葛某、梁某销毁出门联并不关闭出门记录；上诉人杨某某将已装运出门的发货单予以销毁并重新打印同样计划单号的水泥发货单直接出售给其他客户并收取货款；上诉人杨某某在犯罪中策划并安排分赃且分得赃款最多。以上事实均有经原审庭审举证、质证属实的证据予以证实，结合其犯罪数额，主犯地位明显，原判认定其为共同犯罪中的主犯有事实及法律依据，并无不当。该点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨某某及其辩护人第2点上诉理由及辩护意见，经查，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，上诉人杨某某系共同犯罪中的主犯，依法应当依照其所参与的全部犯罪处罚，理应包括其分别伙同原审被告人葛某、梁某职务侵占的数额，对上诉人杨某某应当依据其共同犯罪总额来定罪量刑。该点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨某某分别伙同原审被告人葛某、梁某利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有，其中上诉人杨某某职务侵占数额巨大，原审被告人葛某、梁某职务侵占数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中上诉人杨某某起主要作用，系主犯；原审被告人葛某、梁某起次要作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。关于上诉人杨某某及辩护人第3点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨某某归案后认罪态度较好，且在侦查机关退出所得赃款，在原审法院审理期间积极缴纳没收财产2万元，确有悔罪表现，原判对其量刑显偏重，应予改判，该点上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持巢湖市居巢区人民法院（2008）巢居刑初字第X号刑事判决第二、三、四项及第一项中定罪及附加刑部分，即被告人葛某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人杨某某、葛某、梁某的犯罪所得依法予以追缴，返还被害单位巢湖水泥厂；被告人杨某某犯职务侵占罪，并处没收财产x元；
二、撤销巢湖市居巢区人民法院（2008）巢居刑初字第X号刑事判决第一项中量刑部分，即判处有期徒刑六年；
三、上诉人（原审被告人）杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产x元。
本判决为终审判决。
审判长翟纯
代理审判员汤陆林
代理审判员朱治国
二00八年七月二十三日
书记员周永龙
速录员夏杨
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