北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2007）一中民初字第x号
原告蒋某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘俊仕，北京市新元律师事务所律师。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，烟台富视医疗器械有限公司北京代表处职员，住（略）。
被告北京多来明医疗科技有限公司，住所地北京市朝阳区呼家楼北里乙X号一层二层。
法定代表人鹿某某，总经理。
委托代理人黄桂林，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人郑某某，广州华进联合专利商标代理有限公司专利代理人。
被告蒋某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京北亮视清医疗器械经销部（经营场所：北京市海淀区X路X号X号楼BX室）业主，住（略）。
委托代理人宋某某，男，X年X月X日出生，北京北亮视清医疗器械经销部职员，住（略）。
原告蒋某甲诉被告北京多来明医疗科技有限公司（简称多来明公司）、蒋某乙侵犯发明专利权纠纷一案，本院于2007年10月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告多来明公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院于2007年11月30日裁定驳回被告多来明公司对本案管辖权提出的异议。被告多来明公司不服该裁定，向北京市高级人民法院提起上诉。2008年1月24日，北京市高级人民法院作出终审裁定，维持了本院的一审裁定。2008年3月5日本院对本案公开开庭进行了审理，原告蒋某甲及其委托代理人刘俊仕、张某某，被告多来明公司的法定代表人鹿某某及其委托代理人黄桂林、郑某某到庭参加了诉讼。被告蒋某乙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告蒋某甲诉称：原告是第x.X号名称为“高效眼科灸疗装置”发明专利（简称本专利）的专利权人。该专利于2006年4月26日公布，于2007年5月9日被授权公告。被告多来明公司和被告蒋某乙经营的北京北亮视清医疗器械经销部未经原告许可，在本专利公布后生产销售并通过其网站宣传侵犯本专利权的产品，其行为侵犯了原告的专利权，给原告造成了很大的经济损失。因此请求人民法院判令：1、被告多来明公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯本专利权的产品，销毁库存侵权产品，停止涉及侵犯本专利权的产品的广告宣传；2、被告蒋某乙停止销售侵犯本专利的产品；3、被告多来明公司支付原告在本专利公布后、授权前的使用费x元，并赔偿原告本专利授权后因被告的侵权行为给原告造成的经济损失和原告诉讼支出共x元。
被告多来明公司未提交书面答辩书，其在庭审中辩称，被告的产品没有落入本专利的保护范围，原告提出的赔偿请求没有法律依据，因此请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告蒋某乙辩称，其销售的产品有合法来源，是从被告多来明公司的加盟商处购进的，且被告不知销售的产品属于侵犯他人专利权的产品。接到原告的起诉状后，被告已经停止销售，故根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第六十三条的规定，被告不应当承担法律责任。
本院经审理查明：
蒋某甲于2004年10月21日向国家知识产权局提出名称为“高效眼科灸疗装置”、专利号为x.6的发明专利申请，该申请于2006年4月26日被公开，公开的权利要求为：
“1、一种高效眼科灸疗装置，由带有多孔镜片的眼镜框形面罩，带有通风口的端盖以及内罩三者构成一腔体，在内罩上设置有两个排烟筒，其特征是：还包括两个带有热辐射口的下沉式燃烧仓，它们分别通过两个排烟筒下沉置入到上述腔体内，其中两个热辐射口的位置与多孔镜片的位置相对应。
2、如权利要求1所述的高效眼科灸疗装置，其特征是：在下沉式燃烧仓靠近底部的壁上开设有进风孔，在进风孔上方设置有灸柱支架，灸柱支架位于热辐射口的下方或下部。
3、如权利要求1或2所述的高效眼科灸疗装置，其特征是：眼镜框形面罩、内罩和内罩上的两个排烟筒一体加工而成形成内端，外罩与端盖一体加工而成形成外端，内端与外端互相配合。”
2007年5月9日，上述专利申请被授权公告，授权公告的权利要求相对于公开时的权利要求作了修改，即将公开时的权利要求1和2合并成权利要求1（简称本专利权利要求1），公开时的权利要求3上升为权利要求2。本专利说明书载有如下内容：（现有）产品的金属支架固定铝制外盖上，灸柱燃烧的热量通过支架直接传导至仪器上，很容易导致仪器受热变形。……另一方面，灸柱燃烧产生大量烟雾，在腔体内聚集难以及时排出，因此影响灸柱的充分迅速燃烧和热量释放，从而限制了治疗效果。……本发明的灸柱与壳体不产生热传导，而在下沉式燃烧仓内燃烧，这是本发明的一个关键技术并具有以下积极效果：（1）壳体不烫手，装置不会因受热变形；（2）烟雾从燃烧仓上端开口部直接排出，不会进入腔体聚集，灸柱燃烧充分迅速，热量充分释放，灸疗效果更好。……进风孔位置的选择是本发明的又一个关键技术，其离开燃烧仓底部一段距离，有利于进入的空气形成涡流，并快速向上运动，促进灸柱燃烧。2007年10月26日蒋某甲交纳了本专利的年费，该专利目前处于有效状态。
2007年9月11日，应蒋某甲的申请，长安公证处的公证人员对网址为www.x.cn的网站的相关网页进行了公证，网站名称为“多来明医疗科技有限责任公司——青少年视力健康机构”，设有“关于多来明”“多来明产品”“投资加盟”等栏目，网站网页上有“力效型”“强效型”和“聚能型”视力热灸治疗仪的介绍、宣传和展示，有加盟邀请的广告和加盟指南、加盟程序等内容，有加盟店的店面照片和相关加盟商经验介绍等。在庭审中，被告多来明公司承认该网站是其公司网站。
2007年9月14日，蒋某甲的委托代理人在公证员的监督下，在“多来明青少年视力健康机构”购买了“力效型”多来明视力热灸治疗仪一台，价格为915元，多来明公司出具了销售收据。中华人民共和国长安公证处对上述购买行为进行了公证并出具了公证书。2007年9月25日，蒋某甲的委托代理人张某某在北京北亮视清医疗器械经销部购买了一台多来明视力热灸治疗仪，价格为900元，北京北亮视清医疗器械经销部出具了收据，北京市国信公证处对上述购买行为进行了公证并出具了公证书。在庭审中，被告多来明公司承认公证购买的产品是其制造销售的，但认为在北京北亮视清医疗器械经销部购买的产品已经被使用过，不认可该产品结构。在庭审中，多来明公司向本院提交了其生产的“强效型”多来明视力热灸治疗仪（简称被告产品），蒋某甲表示认可该产品。
被告产品是一种眼科灸疗装置，由带有多孔镜片的眼镜框形面罩、带有通风口的端盖以及内罩三者构成一腔体，在内罩上设置有两个排烟筒，两个下沉式燃烧仓分别通过两个排烟筒下沉置入到上述腔体内，下沉式燃烧仓的侧面有均匀分布小孔，燃烧仓内设有倒锥形弹簧圈，灸柱固定在弹簧圈内燃烧，其燃烧点处于燃烧仓底部和顶部的中间偏下位置，所产生的烟通过排烟装置上的孔洞排出，所产生的热量通过燃烧仓上的小孔和多孔镜片实现对眼部的热灸疗。
在本案诉讼过程中，蒋某甲主张被告产品侵犯了本专利权利要求1，同时认为多来明公司在2006年4月26日至2007年5月9日实施了公开时的权利要求2（即本专利权利要求1）。经对比，多来明公司认为被告产品与本专利权利要求1存在以下区别：A、本专利在燃烧仓上设有热辐射口，且其位置与多孔镜片的位置相对应，而被告产品燃烧仓上没有热辐射口；B、本专利在燃烧仓靠近底部的壁上开设有进风孔，而被告产品燃烧仓相应位置没有进风孔；C、本专利的灸柱支架设置在进风孔上方热辐射口的下方或下部，而被告产品的灸柱支架被直接固定在燃烧仓底部。蒋某甲认为被控产品与本专利构成等同侵权。
在本案诉讼过程中，蒋某甲提交了原告许可的加盟经销合同及其投资的烟台富视医疗器械有限公司自行统计的利润表，用于证明专利产品的利润情况。对该些证据，多来明公司不予认可。蒋某甲还提交了多来明公司印发的《淘金手册》和编号为JM-106A（x）、加盖有多来明公司公章的《加盟经营合同》，用于证明多来明公司的获利情况。多来明公司承认《淘金手册》为其印发，但表示公司还有其他产品，不应以此计算被告产品的获利情况，对于《加盟经营合同》不予认可。经查：《淘金手册》中载明自营加盟店的加盟费为2.8万元，《加盟经营合同》中载明的加盟费也是2.8万元。多来明公司提交了专利号为x.X和x.1的两份实用新型专利说明书及其向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求的请求书及受理通知书。在庭审中，多来明公司明确表示其提交该些证据仅是为了证明被告产品来源于这些技术的结合，不进行现有技术抗辩。
在庭审中，多来明公司陈述公司从2007年7月开始生产“力效型”“强效型”“聚能型”视力热灸治疗仪，三个型号产品的结构一样，到现在共生产了2500台。现有13个加盟商，每台产品销售给加盟商的价格为315元，按此价格计算，毛利润大概为35％。加盟商销售价格为915元。
另查：多来明公司的法定代表人鹿某某及部分股东和管理人员曾在原告投资的公司工作。蒋某甲为本案支付公证费4655元，律师费6000元，财产保全担保费5000元。
再查：北京北亮视清医疗器械经销部为个体工商户，其营业执照上登记的经营者姓名为蒋某乙。
以上事实，有本专利公开说明书、授权说明书，（2007）长证内民字第X号公证书，（2007）长证内民字第X号公证书，（2007）京国证民字第x号公证书，《淘金手册》，《加盟经营合同》，被告产品，个体工商户营业执照及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。北京北亮视清医疗器械经销部为个体工商户，依照上述规定，本院依法列蒋某乙为被告。
一、关于被告多来明公司制造、许诺销售、销售和被告蒋某乙销售的行为是否侵犯原告专利权
根据专利法第十一条第一款的规定，发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。在2007年5月9日本专利被授权后，任何单位或个人未经原告许可，均不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售本专利产品，否则将构成对原告专利权的侵犯，应当承担相应的法律责任。
按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对其主张有责任提供证据。原告指控被告多来明公司和被告蒋某乙在本专利授权后侵犯其专利权，应当举证证明被告多来明公司制造、许诺销售、销售和被告蒋某乙销售的产品具备原告所主张的专利权利要求的全部技术特征，落入了原告专利的保护范围。
由于原告对被告多来明公司提交的产品予以认可，因此本院以该产品为准，判断其是否落入原告专利权的保护范围。从查明的情况可以看出，被告产品的技术方案与本专利权利要求1所保护的技术方案存在差别，因此不构成字面侵权。在此情况下，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，专利权的保护范围还包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。因此应考虑被告产品与本专利权利要求1存在差别的技术特征是否属于等同特征。
被告多来明公司主张本专利权利要求1的技术方案与被告产品存在如下区别：A、本专利在燃烧仓上设有热辐射口，且其位置与多孔镜片的位置相对应，而被告产品燃烧仓上没有热辐射口；B、本专利在燃烧仓靠近底部的壁上开设有进风孔，而被告产品燃烧仓相应位置没有进风孔；C、本专利的灸柱支架设置在进风孔上方热辐射口的下方或下部，而被告产品的灸柱支架被直接固定在燃烧仓底部。对于区别A，本院认为，根据专利法第五十六条的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。本专利权利要求限定燃烧仓上对应于多孔镜片的部位设有辐射口，并没有限定辐射口的具体形式，被告产品在使用时，与多孔镜片相对应的燃烧仓上的小孔同样起到与本专利热辐射口相同的传递热辐射的功能，实现与本专利基本相同的效果，因此两者构成等同特征。对于区别B，本院认为，本专利在燃烧仓靠近底部的壁上开设有进风孔，其功能在于进风，其效果在于有利于空气向上运动，促进灸柱燃烧。被告产品并非如被告所述没有进风孔，相反在相应的位置同样存在均匀密布的小孔，通过端盖上的通风口进来的空气必然通过该些小孔进入燃烧仓，从而促进灸柱燃烧。两者所使用的技术手段相同，功能和效果也基本相同，构成等同特征。对于区别A和B，被告强调其产品在燃烧仓的侧面均匀密布的小孔能同时实现进风、排烟和传递热辐射的功能，与本专利限定热辐射口和进风孔不同。对此，本院认为虽然该些小孔同时兼具多项功能，但并不能否定其具有的与本专利进风孔和热辐射口基本相同的进风和传递热辐射的功能，因此被告关于两者不构成等同特征的主张不能成立。对于区别C，本院认为，本专利所设的灸柱支架的位置在于在进风孔和热辐射口之间，其目的就在于能较好地实现燃烧和热辐射，被告产品的灸柱支架虽然直接固定在燃烧仓底部，但其支架是倒锥形弹簧圈，放置灸柱时，灸柱离燃烧仓底部有一定距离，其燃烧点就在燃烧仓的底部和顶部之间，因此也实现与本专利基本相同的功能，达到基本相同的效果，构成等同特征。综上所述，被告产品落入本专利的保护范围。被告多来明公司关于上述区别A、B、C均不构成等同特征的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。由于被告承认其制造的“力效型”“强效型”“聚能型”视力热灸治疗仪的结构相同，因此上述产品均落入原告专利的保护范围。
许诺销售是指以做广告、展示等方式作出销售商品的意思表示，被告多来明公司在其网站上展示、介绍了“力效型”“强效型”“聚能型”视力热灸治疗仪，并发布加盟广告、加盟指南、加盟程序等内容，其行为明显是销售该些产品的意思表示，构成专利法意义上的许诺销售。在本案中，被告多来明公司未举证证明其行为经过原告许可，因此被告多来明公司未经原告许可，其制造、许诺销售、销售的产品落入原告专利权的保护范围，构成对原告专利权的侵犯，被告蒋某乙销售上述产品，也构成对原告专利权的侵犯。
在本案诉讼过程中，被告多来明公司虽提交了两份早于本专利的专利文献，但在庭审中明确表示不主张现有技术抗辩，故对于被告产品与现有技术之间的关系本院不予审理。
二、原告要求被告多来明公司支付使用费的主张是否成立
专利法第十三条规定：发明专利申请公开后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。原告是本专利的专利权人，该专利于2006年4月26日公开，2007年5月9日被授权，授权的技术方案包括了公开时的权利要求2和权利要求3，因此原告可以要求在2006年4月26日至2007年5月9日期间实施本专利公开时权利要求2和权利要求3的技术方案的单位或者个人支付适当的费用。原告作为主张者，应当就其主张承担举证责任。本案中，原告主张被告多来明公司在上述期间实施了其专利，但被告主张其是从2007年7月开始生产被控产品，在原告没有举出证据证明被告多来明公司在本专利公开后至授权期间就生产上述落入原告专利权的产品的情况下，对于原告要求被告多来明公司支付使用费的主张，本院不予支持。
三、关于原告的诉讼请求是否予以支持
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，专利权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。因此原告要求被告多来明公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯本专利权的产品并赔偿损失及要求被告蒋某乙停止销售侵犯本专利权的产品的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告多来明公司销毁库存侵权产品、停止涉及侵犯本专利权的产品的广告宣传的诉讼请求，本院认为判决被告停止制造、销售、许诺销售侵犯本专利权的产品已足以制止被告多来明相应的侵权行为，故对原告上述诉讼请求本院不予支持。
对于赔偿损失的数额，原告主张按被告销售产品的数量乘以原告专利产品的利润计算，但原告所提交的关于其专利产品的利润的证据中，加盟经销合同难以确定实际履行，利润率属于原告自行统计，难以查证，故原告专利产品的利润无法查明。本院将根据被告多来明公司在庭审中关于其生产产品的数量、销售给加盟商的价格和毛利润等的陈述，结合被告多来明公司销售产品的方式、加盟商销售产品的价格、加盟商的数量及加盟费的多少等因素，确定被告因侵权行为的获利。原告要求被告多来明公司承担的因制止侵权行为所支出的公证费、律师费和担保费有证据支持，且其数额属于合理范围，本院予以全额支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十七条第一款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，被告北京多来明医疗科技有限公司停止制造、许诺销售、销售侵犯原告蒋某甲第x.X号专利权的产品，被告蒋某乙停止销售侵犯原告蒋某甲第x.X号专利权的产品。
二、被告北京多来明医疗科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某甲经济损失及诉讼合理支出共计人民币三十万三千一百五十五元。
三、驳回原告蒋某甲其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费一万三千八百元，由原告蒋某甲负担六千元（已交纳），由被告北京多来明医疗科技有限公司负担七千八百元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员周云川
人民陪审员郝建欣
二○○八年三月二十七日
书记员高颖
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