香河县人民法院
民事判决书
（2006）香民初字第155、X号
原告康某甲，男，X年X月X日生，汉族，香河县X镇X村人，住（略）。
委托代理人周某某，男，河北周某某律师事务所律师。
被告赵某乙，男，X年X月X日生，汉族，香河县X镇X村人，住（略）。
委托代理人王某丙，男，X年X月X日生，汉族，香河县X镇X村人，住（略）。
委托代理人王某丁，男，河北红杉律师事务所律师。
被告顾某某，男，X年X月X日生，汉族，香河县X镇X村人，住（略）。
委托代理人张某某，男，香河县正昊律师事务所律师。
原告康某甲与被告赵某乙劳动争议纠纷一案（第X号），本院于2005年12月13日立案受理，依法由审判员吕振明适用简易程序进行了审理，审理中因原告康某甲提起行政诉讼，本院于2006年1月13日中止审理。2006年8月15日，本院受理原告康某甲诉被告赵某乙劳动争议纠纷另一案（第X号），因该案与第X号劳动争议纠纷一案诉讼标的相同，本院决定合并进行审理，并对第X号劳动争议纠纷一案恢复审理。合并审理后，本院依法组成合议庭，于2006年10月12日、11月14日、12月14日、2007年1月12日四次公开开庭进行了审理，审理中追加顾某某为本案被告。原告康某甲及委托代理人周某某，被告赵某乙委托代理人王某丙、王某丁，被告顾某某及委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康某甲诉称，2005年5月，我与被告赵某乙共同为顾某某建库房，建库房过程中，顾某某改变了原库房设计，要求另外垒6个砖柱子。2005年6月21日，赵某乙在给砖柱子抹灰时，卡钩不够长，赵某乙不听旁人劝阻，伸手拽卡钩时，从3米高的脚手架上摔落在地。住院治疗花去医疗费x元，其中我垫付4万余元，赵某乙自己也负担了一部分。后赵某乙将我申诉至香河县劳动争议仲裁委员会（下称仲裁委），仲裁委按照香河县人事劳动和社会保障局（下称劳动局）劳动监察大队做出的《监察告知书》，以我属于非法用工做出香劳裁字（2005）X号裁决书，裁决我支付赵某乙治疗费等，共计x.50元。我不服，向香河县人民法院提起民事诉讼，并提起行政诉讼。法院以（2006）香行初字第X号行政判决书，撤销了《监察告知书》，但仲裁委不久后又受理了赵某乙的申诉，仍以我属于非法用工为由，裁决我支付赵某乙伤残一次性赔偿金等，共计x.20元。
我认为，仲裁委的两次裁决都是错误的，我与赵某乙并不是非法用工，我本人也是瓦工，找来包括赵某乙在内的几名瓦工、小工，一块搭伙为顾某某干活，不能认定我是用工单位，与赵某乙之间是劳动关系。特别是，我所从事垒砖柱子和给砖柱子抹灰，是顾某某改变原库房的设计，直接安排我与被告进行的，对在此施工时所出现的事故应由顾某某负责。另外赵某乙对于施工事故自身也有一定的过错。为此，特向法院提起诉讼，请求确认我与赵某乙之间不属于非法用工，不具有劳动关系，对赵某乙不承担赔偿责任，诉讼费用由赵某乙负担。
被告赵某乙辩称，一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，申请法院追加顾某某作为本案被告。二、如果法院认定康某甲构成非法用工，我则主张按照仲裁委两份裁决书确定的赔偿金额，判决康某甲负赔偿责任，顾某某负连带责任。三、如果法院不能认定康某甲构成非法用工，我则主张按照人身损害赔偿，由雇主康某甲负赔偿责任，顾某某负连带责任。
被告顾某某辩称，一、原告起诉所述违背客观事实。其一，原告个人在7年前即组织建筑施工队，招用农村的工匠和壮工，利用自己具备的设备承揽农村的土建工程，取得经济利益，而不是与被告赵某乙相等同，其承揽我的库房建筑，对施工范围、价款是原告与我商定的，施工价款也是原告支领和结算的。其二，在每间房梁的中间砌筑砖柱，是库房建设不可缺少的部分，承揽最初既已确定，根本不存在改变问题，并且我与赵某乙等施工人员根本不认识，有何权利直接安排他们施工。二、原告具备村镇建筑施工主体资格和能力。原告的施工队备有脚手架、搅拌机等施工设备，原告本人原在香河县一建公司做过多年的瓦工，具有施工技术和管理经验，具备《村镇建筑工匠管理办法》规定的资格条件。原告在承揽我库房建筑施工过程中，疏于安全管理，造成其雇佣人员赵某乙摔伤，应由其一人承担赔偿责任。三、本案应属于劳动争议案件，我不应被追加为被告承担责任。赵某乙受雇在原告的施工队干了7年之久，双方形成了长期稳固的劳动关系，只是原告没有在劳动行政部门进行用工登记，因此原告雇佣工人属于非法用工，仲裁委裁决是正确的。四、我不应承担赔偿责任。其一，原告是总包库房建筑，包括施工机械设备和人工费都由原告承担，承揽价格是按建筑面积每平方米25元结算，我只要求取得合格的建筑产品，不应承担给付承揽款以外的任何民事责任。其二，我包给原告的库房，是在本村中建筑的简易库房，比一般民房还简单，处所也不是城镇规划区内，不需要办理审批手续，那么，也就不是必须由有建筑施工资质的建筑队承建，我找原告的施工队施工，不违反法律的强制性规定。其三，本案中，原告主张的是确认之诉，赵某乙作为被告，只能针对原告的诉讼主张予以抗辩，而不能再行申请追加我为被告，被告若认为我应承担赔偿责任，应在裁决后的法定期限内提起诉讼，而不能以此方式主张权利。其四，赵某乙在仲裁申诉中，一直主张与原告系非法用工关系，那么，非法用工的用工方不应是原告与我两个主体，如果赵某乙请求依照人身损害赔偿，应当另行向法院起诉，原告如在本案中举证主张赔偿，是严重违反民事诉讼程序规定的。
庭审中，原告为证明自己的主张提供下列证据：
1、（2005）第169、169—X号仲裁裁决书2份，证明原、被告之间的纠纷已经过劳动仲裁前置程序。
二被告对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认。
2、（2006）香行初字第X号行政判决书1份，证明仲裁委认定原告属于非法用工不能成立。
被告赵某乙对证据2的真实性无异议，但认为劳动局与仲裁委不是同一主体，判决撤销劳动局监察告知书，不能说明仲裁委认定有错误。被告顾某某对证据2的真实性无异议，但认为行政诉讼没有追加其作为被告，程序上有欠缺，监察告知书是因为主体不当，在程序上撤销的，不能代表实体上有问题，仲裁委认定是成立的。本院对证据2的真实性予以确认。
3、香河县人民医院门诊收据5张，收条5张，证明原告为被告赵某乙支付医疗费及交通费情况。原告另当庭陈述为赵某乙交纳100元手机费。
被告赵某乙对证据3及原告为其交纳100元手机费的事实均无异议。被告顾某某对证据3认为自己不清楚，不发表质证意见。本院对证据3予以确认，对原告为赵某乙交纳100元手机费的事实亦予确认。
4、记工表6张，证明赵某乙等施工人员出工情况。
被告赵某乙对证据4无异议，被告顾某某质证认为2005年5月实际施工人员比记工表要多，除此以外无异议。本院对证据4予以确认。
5、证人赵某戊、康某己证言2份，证明赵某乙对于施工事故自身有过错。
证人赵某戊出庭陈述：那天在顾某某一个车间工地干活，我和赵某乙一起在脚手架上抹柱子，在抹柱子时需要使用卡钩，赵某乙用卡钩卡柱子上面时没卡上，我说别卡了，他说卡底下试试，然后赵某乙就拽卡钩卡柱子下面，结果就摔下去了。
证人康某己出庭陈述：在顾某某工地，我和康某甲给搭的脚手架，使用木竿和绳子搭的，铺的脚手板，脚手架搭的很结实，没有问题。另外赵某乙上架子时拿的小卡钩，我说小卡钩不行，他也没说什么。
原告及被告顾某某对证据5无异议，被告赵某乙对证据5的真实性无异议，但认为其是为了工作，在卡卡钩时意外受伤，其并不存在明显过错，不能减轻雇主的赔偿责任。本院对证据5的真实性予以确认。
6、证人杨某某证言1份，证明赵某乙受伤时所抹的砖柱子，是顾某某后加的，不在原承包范围内。
证人杨某某出庭陈述：顾某某处库房四框盖完了没封顶时，王某和康某甲说在库房中间加一排柱子，在大门口说的，我听见了。
原告及被告赵某乙对证据6无异议，被告顾某某提出异议，认为1、证人受原告领导有一定利害关系。2、王某并非是实际雇主。3、库房宽27米多，中间必需有柱子，不可能是后加的。因证人证言中所称的王某并非库房建筑工程的实际发包方，其让原告加建柱子，并不能证明是顾某某改变原承包范围，故本院对证据6不予确认。
被告顾某某为证明其与原告所形成的法律关系，提供证人彭某某证言1份。
证人彭某某出庭陈述：康某甲给顾某某建库房是经我介绍的，当时说的按每平米25元进行结算，其余顾某某都不管了，全由康某甲负责。
原告对彭某某证言的真实性无异议，但认为有关承包的具体内容其并不清楚。二被告对彭某某证言无异议。本院对彭某某证言的真实性予以确认。
审理中，就原、被告所形成的法律关系，合议庭评议后认为，非法用工的主体是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。本案中原告康某甲与被告顾某某口头约定，由康某甲承揽顾某某库房建筑工程，原告康某甲与被告顾某某形成承揽合同关系。承揽合同订立后，原告康某甲临时组织被告赵某乙等人进行施工，原告康某甲的施工队并无名称、固定的经营场所及从业人员，其自身不具备用工单位的特征，故原告康某甲与被告赵某乙不属于非法用工关系，应为雇佣关系。
合议庭将所认定的上述法律关系在庭审中予以明示，被告赵某乙基于与原告所形成的雇佣关系，请求原告赔偿医疗费x元、住院伙食补助费240元、误工费x元、护理费x元、伤残赔偿金x.80元、被抚养人生活费x.35元、其他损失2200元、残疾辅助器具费3000元，共计x.15元。被告顾某某承担连带赔偿责任。
被告赵某乙为证明自己的主张提供下列证据：
1、武警北京总队第二医院诊断证明1张及出院记录1张，证明赵某乙的伤情及住院治疗情况。
原告及被告顾某某对证据1无异议，本院予以确认。
2、武警北京总队住院收据2张、费用清单8张，香河县渠口中心卫生院收据2张，证明医疗费情况。
原告对证据2无异议，被告顾某某对武警北京总队收据无异议，对渠口卫生院收据提出异议，认为应有处方佐证。对武警北京总队收据本院予以确认，对渠口卫生院收据因被告赵某乙不能证明其支出的合理性及必要性，故本院不予确认。
3、劳动能力鉴定结论书1份，证明赵某乙为二级伤残。
原告对证据3无异议，被告顾某某对证据3认为与自己无关，不发表质证意见。对证据3本院予以确认。
4、常住人口登记卡4张，证明被扶养人情况。
原告及被告顾某某对证据4的真实性无异议，但均认为共同生活人王某华不在法定被扶养人之列。对证据4的真实性本院予以确认。但王某华系赵某乙妻子前夫的母亲，其有一个儿子、二个女儿扶养，故不属于赵某乙的被扶养人。
5、购买固定支具发票1张，证明残疾辅助器具费用情况。
原告及被告顾某某对证据5提出异议，认为应有相应医院证明。因赵某乙出院记录中医嘱，病人暂卧床休息，坐起时需有支具保护，故赵某乙购买固定支具是必需的，对该费用本院予以确认。
6、工伤认定费收据1张，劳动争议处理费收据1张，劳动能力鉴定费收据2张，证明其他损失情况。
原告对证据6的真实性无异议，但认为赵某乙不应通过仲裁裁决，这些费用应由赵某乙自负。被告顾某某对证据6的真实性无异议，但认为除劳动能力鉴定费外，其余费用不在赔偿之列。因原告与赵某乙之间系雇佣关系，不属于劳动争议处理范围，赵某乙受到人身损害，应直接向法院提起诉讼，故赵某乙申请仲裁所支出的劳动争议处理费、工伤认定费应由赵某乙自负。因赵某乙所受伤害已构成二级伤残，故对劳动能力鉴定费本院予以确认。
依据双方当事人举证、质证及本院认证，查明如下事实：2004年12月，原告康某甲承揽被告顾某某库房建筑工程，双方口头约定，由顾某某提供建筑材料，由康某甲自备机器设备，并组织人员进行施工，承揽报酬以每平方米25元进行结算。合同订立后，原告雇佣赵某乙等人进行施工。2005年6月22日，被告赵某乙给砖柱子抹灰时需要使用卡钩，因卡钩小，赵某乙卡柱子上面时未卡上，便拽卡钩欲卡柱子的下面，结果从3米高的脚手架上摔落地面。赵某乙于当日被送往武警北京总队第二医院进行住院治疗，经诊断为胸10骨折脱位合并截瘫，2005年7月4日出院，住院12天。住院期间医疗费为x.02元，其中原告支付x元，赵某乙自己支付x.02元，除此费用以外，原告另为赵某乙支付医疗费1308.93元、交通费300元，交纳手机费100元。赵某乙购买残疾辅助器具支出850元。2005年7月28日，被告赵某乙向仲裁委申诉，仲裁委认定原告属于非法用工，做出（2005）第169、169—X号仲裁裁决书，对两份裁决书原告均不服，诉至本院。
另查明，仲裁期间赵某乙向廊坊市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，交纳鉴定费1200元。2006年5月30日，该委员会出具鉴定结论书，鉴定结论为二级伤残，大部分护理依赖。
赵某乙被扶养人有父亲赵某利76岁、母亲尹清秀74岁、儿子赵某松14岁，其父母另有2个子女扶养，儿子另有母亲扶养。
本院认为，原告康某甲雇佣被告赵某乙建库房，施工中赵某乙遭受人身损害，雇主康某甲应当承担赔偿责任。赵某乙在施工过程中，未能选择好施工工具，且不听他人劝阻，对于损害结果存有一定过失，但该过失不属于重大过失，故不能减轻原告的赔偿责任。原告康某甲应当赔偿被告赵某乙的费用包括，医疗费x.02元（x.02元-x元），误工费5130元（自2005年6月22日至2006年5月29日，共计342天，每天按15元计算），护理费x元，其中定残前为5130元（15元×342天）、定残后为x元（x元÷12个月×40%×12个月×20年），住院伙食补助费180元（15元×12天），残疾赔偿金x元（3482元×20年×90%），被扶养人生活费x.60元，其中赵某利3249元（2166元×5年×90%÷3人）、尹清秀3898.80元（2166元×6年×90%÷3人）、赵某松3898.80元（2166元×4年×90%÷2人），劳动能力鉴定费1200元，残疾辅助器具费850元，以上共计x.62元。本案中，被告顾某某所发包的库房建筑工程，系村镇简易建筑工程，对该建筑工程承揽方的相应资质，法律并无强制性规定，故被告顾某某发包给原告康某甲进行施工，不存在过错，对被告赵某乙遭受的人身损害不承担赔偿责任。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：
一、原告康某甲赔偿被告赵某乙医疗费x.02元、误工费5130元、护理费x元、住院伙食补助费180元、残疾赔偿金x元、被扶养人生活费x.60元、劳动能力鉴定费1200元、残疾辅助器具费850元，以上共计x.62元。其中x.62元原告于2007年5月1日前给付，余款20万元原告于2008年至2012元，每年1月1日前各给付4万元。
二、被告顾某某不承担赔偿责任。
案件受理费x元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于廊坊市中级人民法院。
审判长吕振明
审判员张祥
审判员吴金和
二○○七年三月二十一日
书记员祁振宇
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