江苏省高级人民法院
民事判决书
（2008）苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）上海香榭里家用纺织品有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号X室。
法定代表人罗某，该公司董事长。
委托代理人余帮喜，江苏天哲律师事务所律师。
委托代理人严明慧，江苏天哲律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）荆某某。
委托代理人顾某某，南京众联专利代理有限公司职员。
委托代理人戴某某，南京众联专利代理有限公司职员。
被上诉人（原审原告）江苏堂皇集团有限公司，住所地江苏省丹阳市X镇。
法定代表人荆某某，该公司董事长。
委托代理人顾某某，南京众联专利代理有限公司职员。
委托代理人戴某某，南京众联专利代理有限公司职员。
原审被告中国华源集团有限公司，住所地上海市X路X号华源世界广场。
法定代表人周某某，该公司董事长。
原审被告南京大洋百货有限公司，住所地江苏省南京市X路X号。
上诉人上海香榭里家用纺织品有限公司（以下简称香榭里公司）因与被上诉人荆某某、江苏堂皇集团有限公司（以下简称堂皇公司）,原审被告中国华源集团有限公司（以下简称华源集团）、南京大洋百货有限公司（以下简称大洋百货）侵犯专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2007）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2008年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人香榭里公司委托代理人余帮喜，被上诉人荆某某及堂皇公司委托代理人顾某某、戴某某到庭参加诉讼。原审被告华源集团、大洋百货经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
荆某某、堂皇公司一审诉称：2005年4月15日，荆某某申请了“床上用品套件（103）”的外观设计专利，2005年12月14日获得授权（专利号：x.2）。该专利至今合法有效，并已许可堂皇公司实施。近来，其发现香榭里公司未经许可，大量制造、销售涉案专利产品，大洋百货销售了侵权产品，侵犯了其专利权，给其造成了较大的经济损失，华源集团作为“香榭里”注册商标的专用权人，应与香榭里公司共同承担生产者的责任，故诉至法院，请求判令：1、香榭里公司、华源集团及大洋百货立即停止生产或销售侵权产品；2、香榭里公司、华源集团连带赔偿其15万元并承担本案诉讼费用。
香榭里公司一审辩称：1、在荆某某专利申请日之前已有专利产品在市场上销售，故涉案专利为无效专利；2、我方在荆某某获得专利证书之前就已经生产、销售涉案产品，在荆某某获得专利权后我方停止了涉案产品的生产和销售，故我方不存在侵权；3、涉案产品的外观设计与涉案专利并不近似；4、荆某某、堂皇公司请求赔偿15万元数额过高，没有事实和法律依据。
华源集团一审辩称：除同意香榭里公司的答辩意见外，我方还认为，我方不是涉案产品的生产者，涉案产品的商标是我方许可给香榭里公司使用的，作为商标许可人不应与生产者共同承担侵权责任，请求驳回对我方的诉讼请求。
大洋百货一审未到庭参加诉讼，亦未提供任何证据。
一审法院经审理查明：
2005年4月15日，荆某某向国家知识产权局申请了名称为“床上用品套件（103）”的外观设计专利。2005年12月14日，该申请获得授权并公告，专利号为x.2。该外观设计专利处于有效法律状态。
涉案外观设计专利是一种床上用品五件套，包括被套1件、床单1件、枕套2件、床盖1件，其公告图片由4张主视图和使用状态参考图组成。其中主视图1显示被套为长方形，被面中下部散布着五朵花卉图案，其中两朵位置相连，其余三朵相距较远。主视图3显示枕套呈长方形，左下角有一朵形状较大的花卉图案，设计风格与被套图案一致。
堂皇公司成立于1994年9月26日，经营范围包括床上用品、针纺织品、服装、无纺布及制品、保健织物的制造、加工、销售等。
2005年1月1日，荆某某与堂皇公司签订《专利实施许可合同》，将涉案外观设计专利排他许可堂皇公司使用，有效期自2005年1月1日至2015年1月1日，许可使用费金额为10万元。该合同于2005年12月29日在国家知识产权局登记备案。
2007年2月2日，荆某某的委托代理人倪卫平在江苏省南京市公证处公证员芮剑魁、公证人员李才法的监督之下，以普通消费者身份在大洋百货购买了由香榭里公司生产的“香榭里”牌床上用品四件套“花季恋曲”一套，并当场取得盖有“南京大洋百货有限公司发票专用章”的《南京大洋百货有限公司商业销售卷式发票》2张，所购物品带到申请人处拍照并封存。2007年2月7日，江苏省南京市公证处制作了（2007）宁证内民字第X号公证书。
法院当庭拆封江苏省南京市公证处封存的“花季恋曲”床上用品四件套一件，该产品外包装上明确标注“上海香榭里家用纺织品有限公司”企业名称、地址、电话及“香榭里”图文商标，被套和枕套内侧所缝制的标贴上均标有“香榭里”图文商标，包装盒内附有产品使用效果图1张，产品包括被套1件、枕套2件、床单1件。香榭里公司认可以上产品系其生产并由大洋百货代销。
经比对，被诉侵权产品的两件枕套与涉讼外观设计专利的枕套设计风格和绣花图案极为相似，其中一件枕套仅在花朵位置上与涉案外观设计有差异，另一件则完全相同。被诉侵权产品与涉讼外观设计专利的被套相比，前者比后者在上部多一朵花，但两者在设计风格和绣花图案上基本相同。被诉侵权产品与涉讼外观设计专利的床单不相同，荆某某及堂皇公司对此予以认可并当庭表示放弃对床单的侵权主张。
另查明，被诉侵权产品上所标注的“香榭里”商标于1999年5月28日由华源集团注册，核定使用商品为第24类：床单、床罩、被子、枕套等，有效期至2009年5月27日止。2002年1月1日，华源集团与香榭里公司签订《商标使用授权书》一份，约定华源集团同意其下属企业香榭里公司使用“香榭里”注册商标，使用期限自2002年1月1日至2011年7月6日。
一审法院认为，荆某某依法享有x.2“床上用品套件（103）”的外观设计专利权，其权利应受法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。被诉侵权产品和外观设计专利是否相同或相似，两者的比对方式，应以整体观察、综合分析的原则进行判断。被诉侵权产品与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，法院应当认定侵权成立。本案外观设计专利涉及成套产品，成套产品中各产品具有各自相对独立的设计，同时组合在一起又能体现出其组合价值。因此，被诉侵权产品即便未全部涵盖涉讼专利各单件产品的图片，对其中相同或相近似的单件同类产品仍应加以保护，并分别加以对比。本案中，涉案外观设计专利各主视图表明其受保护的外观设计要素为形状和图案，不要求保护色彩，因此色彩不是该外观设计专利的保护范围。经比对，被诉侵权产品与涉讼外观设计专利相比在图案具体细节、花朵排列位置上虽略有差异，但从整体来看，两者的差异并不显著，普通消费者如不通过细致观察和仔细对比足以产生混淆和误认。因此，被诉侵权产品套件中的被套、枕套与涉案外观设计专利属于相似外观设计，香榭里公司、华源集团生产、销售的被套、枕套产品已构成对涉案外观设计专利中同类产品的侵权。
华源集团认为其仅许可香榭里公司使用“香榭里”图文商标，并未生产被诉侵权产品，在被诉侵权产品上也只标注了香榭里公司的名称、地址和电话，故其不是被诉侵权产品的生产者。对此，一审法院认为，华源集团应被视为被诉侵权产品的共同生产经营者，理由如下：1、商标的作用是用以标识商品的来源和品质。根据相关司法解释的精神，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于生产者。华源集团许可香榭里公司使用其享有专用权的“香榭里”注册商标并在被诉侵权产品上予以标注，普通消费者基于对“香榭里”商标的认可而购买被诉侵权产品，也可以说基于对“香榭里”商标的专用权人的信任而实施购买行为，故华源集团应当被视为共同生产经营者；2、法律规定经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地，这样就可以防止普通消费者将商标许可人生产的产品与商标被许可人生产的产品的来源相混淆。本案中，被诉侵权产品的生产者并未向消费者明示商标许可关系，被诉侵权产品上也并未标明被许可人的名称，足以导致普通消费者对商品来源的混淆和误认，而香榭里公司是华源集团的下属企业，作为商标许可人的华源集团应当与香榭里公司共同承担这一告知义务，现被诉侵权产品因上述原因足以导致消费者误认该商品来源于华源集团，故华源集团应当被视为被诉侵权产品的生产者与香榭里公司共同承担侵权责任，即依法承担连带民事责任。
因香榭里公司认可被诉侵权产品系其生产并由大洋百货代销，可视为大洋百货销售产品有合法来源，且荆某某及堂皇公司明确表示仅要求大洋百货停止侵权，放弃对其赔偿请求权，故大洋百货依据法律规定应当承担停止侵权的民事责任，但可以免除赔偿责任。
对于赔偿数额，法院综合考虑产品销售价格、同业利润水平和空间等相关因素，确定香榭里公司与华源集团的赔偿数额。同时参考的其他因素还包括：1、同类企业的生产经营惯例。作为一个生产经营者，为降低原材料等生产成本，一般是批量生产和销售产品，由此推断香榭里公司、华源集团生产、销售被诉侵权产品应具备一定规模和数量。2、涉案外观设计是一项公示的权利，香榭里公司、华源集团作为同领域的生产经营者，应给予相应的关注，故应认定香榭里公司、华源集团对其侵权行为存在过错。3、虽然荆某某及堂皇公司不以许可费作为主张赔偿的依据，但其对本案仍具有一定的参考价值，作为床上用品这类使用周某短、更新较快的产品，其价值更多地体现在产品面市的前期或一定期间内，所以，尽管荆某某及堂皇公司许可使用的期限在整个权利有效期内，但其体现的价值并非平均到每一年度，还需结合市场因素。4、作为成套床上用品在实际使用状态下，更多地是展示被套和枕套，因此，其在产品获利中价值更为突出。
据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国商标法》第四十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、香榭里公司、华源集团立即停止生产、销售侵犯荆某某、堂皇公司名称为“床上用品套件（103）”（专利号为：x.2）的外观设计专利权的产品，即前述与该专利相同或相近似的被套、枕套；大洋百货立即停止销售前述被诉侵权产品；二、香榭里公司、华源集团于判决生效后15日内赔偿荆某某、堂皇公司经济损失7万元；三、驳回荆某某、堂皇公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由香榭里公司、华源集团负担。
香榭里公司上诉称：一、在涉案专利申请日前，市场已经存在与专利产品相同的床上用品套件，故荆某某的专利为无效专利（庭审中，上诉人放弃了该项上诉主张）。二、在涉案专利被授予前，香榭里公司已经委托生产涉案产品，故香榭里公司对涉案产品享有先用权。三、荆某某及堂皇公司专利保护的独创内容不清，香榭里公司的产品与涉案专利产品并不近似。因为：外观设计专利权保护的是造型、图案、色彩三个要素相结合的产品外观，其中最主要的是造型。本案中，花朵是美术中公知的基本元素，不具有独创性，故涉案专利受到保护的应是花朵这一元素经设计者排列而产生的造型。香榭里公司的被单造型中排列了6朵花朵，比涉案专利产品花朵图案多一朵，且左下角及右下角花朵的朝向与专利产品不同。另外，上诉人产品中一件枕套的右下角是完整的花朵，而专利产品是半朵花朵。上诉人产品的整体造型与涉案专利并不相同且具有独创性。四、如构成侵权，一审判决金额过高。本案可参照专利许可费确定赔偿额。本案的专利许可费为10万元，许可期限为10年，即每年1万元的专利许可费，而上诉人生产销售时间不到一年。另外，上诉人生产的产品数量才100件，未形成批量生产，故不应承担过高的赔偿金。五、一审判决华源集团承担连带责任无法律依据（庭审中，上诉人明确表示放弃该上诉主张）。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。一、二审案件诉讼费由荆某某及堂皇公司负担。
荆某某、堂皇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
各方当事人二审中均未提供新的证据。
本案二审的争议焦点是：1、香榭里公司是否享有先用权；2、被控侵权产品与专利是否构成近似；3、一审判决确定的损失赔偿额是否适当。
二审庭审中，荆某某与堂皇公司对一审判决查明的事实无异议；香榭里公司对其中被控侵权产品与荆某某外观设计专利比对结果持有异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对上诉人香榭里公司有异议的事实，将在判决理由部分作出认定。
围绕本案争议焦点，结合案件事实，本院认为：
一、香榭里公司关于其享有先用权的上诉理由不能成立
我国《专利法》第六十三条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。由此可知，先用权成立的必要条件之一是先用权人即被控侵权人实施或者准备实施专利技术的行为必须发生在涉案专利申请日前。本案中，香榭里公司虽然提出在涉案专利申请日前，其已经委托生产涉案产品，但其提供的证据显示，其所谓的委托生产时间是在涉案专利申请日后、授权日前，故香榭里公司关于其享有先用权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似
荆某某获得授权的x.X号专利系成套产品外观设计专利，其整体设计方案受到法律保护的同时，其单件产品的设计方案也单独受到该专利权的保护。将被控侵权产品与涉案外观设计专利进行比对：（一）被控侵权枕套上的花朵为满朵，而涉案专利中的枕套上的花朵不是满朵。（二）被控侵权被套比涉案专利中的被套在左上部多一朵花，此外，在花朵的朝向上两者略有差异。根据专利法的规定，外观设计专利的保护范围是反映在照片或图片上的，通过设计要素所体现出的整体设计风格。涉案专利系以盛开的花朵为设计要素，结合花朵的布局，体现出一种简约、大方的设计理念。而被控侵权产品与涉案专利在设计要素、整体布局及设计风格上极为近似。虽然两者在局部有所差异，但在普通消费者施以一般注意力的情况下，整体上难以将两者明显区分开来。因此，被控侵权产品与涉案专利存在的不同应属不影响整体判断的细微局部差异。故应当认定被控侵权产品中的枕套与被套与涉案专利近似，构成对涉案外观设计专利的侵权。
三、一审判决确定的赔偿额并无不当
由于被控侵权产品中的枕套与被套落入了涉案专利的保护范围，故香榭里公司应当承担赔偿损失的民事责任。鉴于现并无证据证明权利人因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权所获得的利润，且权利人明确要求法院根据个案具体情况适用法定赔偿，故一审法院结合此类产品的一般生产规模、香榭里公司的侵权过错、枕套与被套在成套产品销售中的获利比重等因素，酌情确定本案的损失赔偿额为人民币7万元并无不当。
综上所述，香榭里公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3300元，由香榭里公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
审判员徐美芬
代理审判员施国伟
二○○八年一月二十八日
书记员黄茜
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