宁波市鄞州区人民法院
民事判决书
（2006）甬鄞民二初字第X号
原告(反诉被告)宁波拓泰工业有限公司，住所地宁波市鄞州区X街X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人（特别授权代理）金学忠，浙江合创律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）王少峰，男，X年X月X日出生，浙江合创律师事务所实习生，住（略）。
被告(反诉原告)浙江金本电气有限公司，住所地温州市龙湾区天河工业区。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人（特别授权代理）潘财谊，浙江东瓯律师事务所律师。
原告宁波拓泰工业有限公司为与被告浙江金本电气有限公司定作合同纠纷一案，原告宁波拓泰工业有限公司于2006年10月16日向本院提出诉前财产保全申请，本院依法作出裁定，对被告的财产采取了保全措施。后原告宁波拓泰工业有限公司于2006年10月31日向本院起诉，本院于同日立案后，依法由审判员张宝琴适用简易程序审理。后因案情复杂，转为普通程序，组成合议庭审理。被告浙江金本电气有限公司在举证期限内向本院提起反诉，本院将反诉合并审理。本案于2007年1月12日、3月29日、4月28日公开开庭进行了审理。原告宁波拓泰工业有限公司的委托代理人金学忠、王少峰，被告浙江金本电气有限公司的委托代理人潘财谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁波拓泰工业有限公司诉称：原、被告于2005年9月27日、2005年10月28日分别签订《注塑模定制合同》一份，两份合同总价款为x元（其中双色按键合同的含税价为x元）。合同签订后，原告已按约将模具制作完毕，但被告只支付定金6万元，至今尚余x元未付。因被告缺乏履行合同的诚信，拒绝验货、接收模具，而却曾向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼，要求解除上述二份合同。后法院作出（2006）甬鄞民二初字第X号民事判决书，判令上述二份合同继续履行。该判决生效后，被告未履行上述合同。为此，原告向法院提出强制执行，执行局以强制执行履行合同无法执行为由而不予执行。同时原告已按被告要求将试模的样品邮寄给被告，且于2006年10月13日、10月19日函告被告将样品的检验结果告知原告，并要求被告到原告处提货及支付剩余加工价款，但被告未予答复，却提出解除合同。综上，原告认为原告已按合同约定履行了合同义务，请求判令被告支付加工价款x元。
被告浙江金本电气有限公司答辨暨反诉称：原、被告于2005年9月27日、2005年10月28日分别签订《注塑模定制合同》一份是实。由于原告逾期未能履行合同，被告确曾于2006年1月16日向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼，要求解除双方的合同关系，并要求其返还预付款6万元及支付相应的违约金。后法院判令两份合同按原合同约定继续履行，并限于判决生效后十日内履行完毕。判决生效后，原告并未履行合同，将合格的模具样品交付被告。故被告书面通知原告解除合同，原告未予答复。另原告陈某其已将模具制作完毕与事实不符。综上，要求驳回原告的诉讼请求，判令原告返还被告预付款6万元；支付违约金5万元（违约金按合同约定从2005年8月起计算至今，被告自愿调低至5万元）。
原告宁波拓泰工业有限公司针对被告的反诉辩称：在（2006）甬鄞民二初字第X号民事案件中，原告已按判决书履行了支付违约金的义务，但被告却未履行继续履行合同的义务，亦未将价款支付原告。原告曾多次要求被告履行合同，但被告以履行合同已无意义为由要求解除合同，此解除合同的行为是原告单方意思表示，故其要求原告返还预付款及支付违约金无事实和法律依据，要求驳回被告的反诉请求。
归纳原、被告的诉辩称，原、被告对双方于2005年9月27日、2005年10月28日分别签订《注塑模定制合同》一份及原、被告曾就此发生纷争，且已由本院作出了（2006）甬鄞民二初字第X号判决陈某一致，故本院予以确认。
本案争议的主要焦点是：1、（2006）甬鄞民二初字第X号判决生效后，双方为何未按判决继续履行合同，未履行的责任在于谁被告提出解除合同的理由是否成立，原告要求被告支付价款的诉讼请求是否成立
2、被告要求原告支付违约金的反诉请求是否成立
针对争议焦点1、2，原告向本院提交了以下证据：
1、2005年9月27日、2005年10月28日签订的《注塑模定制合同》2份，意欲证明原、被告间存在定作合同关系，两份合同的总价款为x元的事实。
2、强制执行申请书、暂缓执行申请书各一份，意欲证明（2006）甬鄞民二初字第X号民事判决书生效后，原告向法院申请强制执行，要求被告履行该判决书的第一项判决内容，而被告也就该项及第二项判决内容申请强制执行，后法院只执行了第二项判决内容，对于第一项判决内容未予执行的事实。
3、越丰物流有限公司的详情单、快件追踪结果一份，意欲证明被告曾于2006年9月27日发函给原告，要求原告交付合格的样品，原告遂于2006年10月5日将两份合同所涉模具的试模样品邮寄给被告的事实。
4、2006年10月13日的函件一份、试模报告单一组及相应的特快专递详情单一份，意欲证明原告收到被告于2006年9月27日发送的函件后，告知被告已将试模样品邮寄被告，同时又将试模报告单邮寄给被告的事实。
5、2006年10月19日的通知及特快专递详情单一份，意欲证明原告在将模具试模合格的样品邮寄给被告后，致函被告要求其提货的事实，但被告未及时履行验货、提货的义务。
6、2006年10月24日的函件一份，意欲证明原告要求被告支付价款的事实。
7、照片一组，意欲证明原告已将两份合同所涉的模具加工完毕的事实。
8、函件一份，意欲证明原告于2006年9月27日收到被告要求原告于10天内提供合格的试模样品，后原告于2006年10月5日将试模样品邮寄给被告的事实。
9、越丰物流公司的详情单一份，意欲证明原告于2006年10月5日将样品邮寄给被告，被告于2006年10月12日收到的事实。
原告提供的上述证据，被告质证如下：
对第1项证据，被告对真实性无异议，但认为两份合同的总价款应为x元。
对第2项证据，被告对真实性无异议，认为强制执行申请书不能作为证据使用，不能证明被告未按判决履行义务，且被告作为申请人亦向法院申请强制执行，要求法院执行继续履行合同的判决内容。
对第3项证据，被告认为未收到原告邮寄的两份合同所涉的试模样品。
对第4项证据，被告认为该组证据只是原告的单方主张，被告亦未收到该函件。
对第5项证据，被告对真实性无异议，认为模具是否合格并不能以原告单方检验为准，且在此之前被告已通知原告解除合同。
对第6项证据，被告无异议。
对第7项证据，被告对于原告曾经制作过模具无异议，但认为仅凭照片难以证明模具已制作合格。
对第8项证据，被告无异议，但认为曾发过2份函件，要求原告于10天内交付合格的试模样品是实。
对第9项证据，被告认为该证据已超过举证期限，不予质证，且认为该证据系不真实的。
针对争议焦点1，被告向本院提交了以下证据：
1、解除合同通知书2份、详情单、邮局证明各一份，意欲证明被告于2006年10月11日通知原告解除合同的事实。
2、（2006）年甬鄞民二初第X号民事判决书一份，意欲证明在双方的加工关系中，原告在履行合同过程中存在违约情形，判决书判令原告在判决生效后10天内履行义务，而原告未履行的事实。
3、证明及运单跟踪单一份，意欲证明原告所称的其于2006年10月5日所寄的邮件，寄件时间应为2006年10月11日，收件时间为2006年10月12日，运单的派件时间填为2006年10月5日系宁波海曙新越丰货运代理有限公司的操作失误的事实。
4、个人纳税信息表、社会保险费单位缴纳结算表一组，意欲证明原告所称的其于2006年10月5日所寄的邮件的收件人并非上海金本电器有限公司的员工。
被告向本院申请调取原、被告曾在本院执行局所作的执行笔录，意欲证明原告在2006年10月10日之前没有履行合同的事实。
被告提供的上述证据，原告质证如下：
对第1项证据，原告对真实性无异议，但认为被告陈某因模具不合格而要求解除合同的理由并不能成立。
对第2项证据，原告对真实性无异议，但认为判决书是判令双方均应履行合同义务，而不只是原告的义务。
对第3项证据，原告对真实性无异议，但认为被告提交的证据恰恰证明被告于2006年10月12日收到了原告邮寄的样品的事实。
对第4项证据，原告认为该证据不能证明被告单位无陈某根这个人的事实。
对本院调取的执行笔录，原告对真实性无异议，且认为原告当时就带了样品。
本院综合认证如下：原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，故本院予以确认。对于两份合同的总价款，在2005年9月27日的《注塑模定制合同》中注明金额为x元，且注明“以上价格为不含税价格”，故此份合同的价款应再附加税金，即为x元，则两份合同的总价款应为x元。原告提交的证据2，被告对真实性无异议，故本院予以确认。原告提交的证据3的越丰物流有限公司的详情单与证据9的越丰物流有限公司的详情单系同一份证据，证据3是收件公司存根联，证据9为快件公司派件存根联，而针对上述证据被告亦向本院提交了证据3、证据4。本院认为，上述证据均是真实的，故本院对其真实性先予以确认。但从上述证据中必须确认一个事实，即原告有否邮寄过样品，何时邮寄，被告有否收到对此，原告认为两份合同所涉的样品是于2006年10月5日所邮寄，被告于2006年10月12日才收到；而被告认为邮寄日期应为2006年10月11日，且其并未收到。本院认为，原告提交的快件追踪单上载明寄件日期为2006年10月11日，签收时间为2006年10月5日，而在该单上的跟踪记录上载明了2006年10月12日至上海青浦，故其签收时间相互矛盾，被告提交的证据3则证实了该邮件的寄件时间为2006年10月11日，收件日期为2006年10月12日，回单上的收件日期为2006年10月5日系操作失误，故可以证明该邮件的寄件日期为2006年10月11日，回单上的收件日期为2006年10月5日系操作失误的事实。针对被告有否收到该邮件的事实，本院认为，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故要证明该事实，举证责任在于原告。虽原告将邮件寄至上海金本电器有限公司，但被告认可该公司与被告相关联，故原告应提交证据证明收件人陈某根系上海金本电器有限公司的员工，但其未能提交，而被告则向本院提交了证据4以证明陈某根并非上海金本电器有限公司的员工。本院认为被告提交的证据4能证明收件人并非上海金本电器有限公司的员工。从而可见，被告并未收到过原告发送的此邮件。原告提交的证据4，因原告未提交相关证据证明被告已收到了该邮件，故对此证据本院亦不予确认。原告提交的证据5、6，被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。原告提交的证据7，被告对其真实性无异议，故本院予以确认。原告提交的证据8，被告无异议，故本院予以确认。被告提交的证据1、2，原告对其真实性无异议，故本院予以确认。
综合以上的举证、质证和认证情况，本院认定事实如下：
2005年9月27日，原、被告签订《注塑模定制合同》一份，约定：原告委托被告制作开关按键双色模具一副，总金额为x元；模具交付地为浙江宁波；交付时间为收到定金后60天内交付合格样品。2005年10月28日，原、被告又签订《注塑模定制合同》一份，约定：原告委托被告制作计数器模具7副，总金额为7万元；模具交付地点为原告单位；交付时间为收到定金后50天内交付合格样品。上述两份合同签订后，被告支付了预付款6万元。后双方在履行合同的过程中发生争议，本案被告遂于2006年1月16日向本院起诉，要求判令解除双方于2005年9月27日签订的《注塑模定制合同》和2005年10月28日签订的《注塑模定制合同》；本案原告返还预付款6万元，支付违约金x元；本案原告提出反诉，要求判令上述两份合同继续履行，本案被告赔偿本案原告损失x.42元。经审理，本院于2006年7月6日作出（2006）甬鄞民二初字第X号民事判决书，判令“一、双方于2005年9月27日和2005年10月28日签订的二份《注塑模定制合同》按原合同约定继续履行；二、本案原告支付本案被告违约金x元；三、驳回双方的其他诉讼请求。”判决生效后，本案原、被告均向本院申请强制执行，要求履行第一项判决内容，被告还要求履行第二项的判决内容。2006年10月10日，本院执行局向原、被告双方作了执行笔录。执行笔录中，本院执行局以双方在合同继续履行已产生新的实体纠纷为由，要求双方另行诉讼解决。2006年9月27日，被告发函“通知原告于10天之内提供合格的两副模具供被告验收。逾期提供合格样品，被告将依法解除合同。”2006年10月11日，原告将两份合同所涉的模具试模样品通过宁波海曙新越丰货运代理有限公司邮寄给上海金本电器有限公司。2006年10月12日该邮件到达上海青浦，陈某根为收件人，陈某根并非上海金本电器有限公司的员工。2006年10月13日，原告致函被告
“被告于2006年9月27日要求原告寄送试模样品的函，原告已于当日收到，并于2006年10月5日将样品寄出，且要求被告对试模样品的质量进行答复，如到期不答复视为模具合格。”2006年10月11日，被告致函原告
“因原告未能在规定时间内提供合格的模具试模样品供被告验收，故要求解除合同。”该函件原告同日收到。2006年10月19日，原告致函被告
“要求被告到原告处提货。”2006年10月24日，原告致函被告“要求被告付清剩余价款。”
本院认为，原、被告间签订的《注塑模定制合同》合法有效，原、被告均应按合同约定全面履行自己的义务，因本院已经于2006年7月6日作出了（2006）甬鄞民二初字第X号民事判决书，该判决书是已发生法律效力的裁判，判决书判令双方继续按原合同约定履行合同义务，故双方均应按原合同继续履行。该履行行为按原合同约定应包括原告的交付样品义务，被告的检验义务和付款义务，而上述义务有先后履行顺序，既先应由原告交付样品，被告才可检验。但双方均未在判决书规定的履行期限内履行义务。但此后被告于2006年9月27日发函原告，要求原告交付两份合同所涉模具的试模合格样品，对此，原告也于2006年10月13日作出回复，故应视为双方对合同的履行作了变更补充，对交付时间重新作出了约定。原告作为交付义务方，理应在被告限定的合理期限内交付合格的样品，而现原告提交的证据不足以证明其已寄送了样品。显然，原告在履行合同过程中已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案被告履行合同迟延，经原告催告也未能履行合同约定的义务，故被告有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。基于本案合同已解除，对被告支付给原告的预付款，被告可以要求原告返还。同理，因原告并未完成交付义务，且违约责任在于原告，故对原告要求被告支付价款的诉讼请求，本院不予支持。至于被告要求原告支付违约金的诉讼请求，本院已在（2006）甬鄞民二初字第X号民事判决书中判令本案原告支付本案被告违约金，且原告亦已履行了该项判决内容，原告赔付的x元违约金相对标的为7万元的合同而言，已足已弥补合同相对方即被告的损失，现被告再行提出要求原告支付违约金的请求，不符合情理，故对该请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条的规定，判决如下：
一、原告宁波拓泰工业有限公司返还被告浙江金本电气有限公司预付款6万元，限于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告宁波拓泰工业有限公司的诉讼请求。
三、驳回被告浙江金本电气有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费7353元（含反诉受理费3710元），由原告负担5667元，由被告负担1686元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号：x，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审原号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判长何建君
审判员毛增辉
审判员张宝琴
二OO七年四月二十九日
代理书记员郑莹
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