青海省海东地区中级人民法院
刑事裁定书
(2005)东刑终字第X号
抗诉机关(原公诉机关)青海省平安县人民检察院。
原审被告人袁某，男，生于1962年12月23日，汉族，中专文化程度，青海省平安县人，原任平安县农林局副局长兼平安苗圃主任，中共党某，住（略）。2003年3月14日因涉嫌贪污罪被平安县公安局刑事拘留，同年3月28日被逮捕，2003年11月21日被平安县人民检察院取保候审。
辩护人刘某全，河湟律师事务所律师。
平安县人民法院审理平安县人民检察院指控原审被告人袁某犯贪污、受贿罪一案，于2005年2月6日作出(2005)平刑初字第X号刑事判决。原审被告人袁某服判，未提出上诉；平安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院海东地区分院指派检察员李玉珊、代理检察员赵某惠出庭履行职务，原审被告人袁某及其辩护人刘某全等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，红皮滩苗圃系乐都县X乡X村民袁某虎于2002年4月在平安镇X村承包土地并经林业部门批准后开办的，无证据证明被告人袁某在该苗圃有利益关系。2000年4月红皮滩苗圃开办后，经原平安县林业局局长同意由袁某指派平安县林业局平安苗圃会计祁某辈等人将平安苗圃价值（略）元的种苗拉给袁某虎经营的平安红皮滩苗圃，2000年12月该笔种苗款由平安县种苗经营管理站站长马某彪出具出入库手续经平安县林业局局长批准后在平安县林业局生态工程国债专项资金中分推报销。2002年4月平安县林业局种苗经营管理站从红皮滩苗圃购买价值（略）元的苗木，苗木款至今未结算。
2001年4月和2002年4月，袁某指派种苗站站长马某彪、峡群林场场长党某禄分两次将平安峡群林场价值12万元的云杉苗10万株拉到红皮滩苗圃，双方约定等资金到位后即付款，苗木款未结算。
2002年春节前夕，袁某经请示平安县林业局教导员吴某业同意后，用借自星某江的1万元钱给有关领导拜年。同年5月，袁某让星某江在税务局开具（略）元的柠条发票在平安苗圃帐上报销后，返还给星某江（略）元(其中1000元系利息，330元系税金)。
2001年10月平安宏晟公司承建平安县林业局综合住宅楼工程，袁某系建设方分管该工程工作的主管领导。2001年12月13日，袁某从平安宏晟公司财务人员刘某、何某手中以有急用为由借走现金10万元，未办财务手续。2002年2月8日，袁某用该款以其妻名义购买五年期“国寿鸿泰两全保险(分红型)”，同年12月，宏晟公司要求额外追加工程款16万元，袁某在无法答应的情况下，怕受宏晟公司要挟，便提前退保，于2003年1月21日指派平安苗圃驾驶员张海红将此款交到了平安县纪律检查委员会。
对上述事实，有证人袁某虎、袁某朝、祁某梅、张海红、祁某辈、马某彪、祁某霞、杨某清、党某禄、童某玉、张国栋、星某江、吴某业、刘某、何某、赵某财的证言，苗木购销合同，出入库单，税务发票，情况说明，中国人寿保险公司投保单及付款收据、收条，以及被告人袁某的供述等证据予以佐证。
原判认为，红皮滩苗圃是袁某虎开办的民营企业，无证据证实袁某在该苗圃投资或入股，也没有证据证实袁某与红皮滩苗圃有利益关系。红皮滩苗圃从平安苗圃拉了价值（略）元树苗属实，袁某虽然也帮助办理了此项事宜，但该事宜是经原林业局局长允许并批准的，且平安县林业局种苗经营管理站也欠有红皮滩苗圃苗木款至今未结算的事实，据此，红皮滩苗圃与平安苗圃、种苗站之间存在着债权债务关系，被告人袁某并未利用职务之便，其主观上没有贪污的故意，客观上也没有贪污的行为，公诉机关指控其贪污公款（略）元的事实不能成立。被告人袁某帮助红皮滩苗圃从峡群林场拉树苗时就言明等红皮滩苗圃资金到位时即付苗木款，峡群林场场长党某禄也予允诺，据此，该苗木款也属红皮滩苗圃与峡群林场之间的债权债务关系，公诉机关指控袁某贪污公款12万元的事实不能成立。袁某用公款给领导拜年，虽经有关人员同意，但属违纪开支，应受党某追究，不应以贪污论处。关于指控被告人袁某受贿一节，由于被告人供述及宏晟公司财务人员的陈述前后不一，出尔反尔，经开庭审理后，宏晟公司财务人员及袁某又都陈述是借款，据此，公诉机关指控被告人袁某受贿10万元的事实不清，证据不足。综上，公诉机关指控被告人袁某的罪名均不能成立，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)、(三)项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(三)、(四)项之规定，宣告被告人袁某无罪。
平安县人民检察院抗诉提出，一审判决对被告人袁某贪污、受贿一案认定事实有误，适用法律不当，宣告无罪的判决确有错误。
青海省人民检察院海东地区分院二审出庭意见认为，一审判决认定事实有错误，对证据的认证采信不够全面客观，适用法律不当，判决错误。
原审被告人袁某及其二审辩护人刘某全在二审庭审中辩称，原判主要以指控的事实不清、证据不足为由宣告被告人袁某无罪，属适用法律正确，平安县人民检察院的抗诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。
经审理查明，1、平安县红皮滩苗圃系袁某虎开办的民营企业，与被告人袁某无利益关系。2000年4月，经平安县林业局局长允许并批准，袁某将平安苗圃价值（略）元的树苗拉到红皮滩苗圃，后经局长批准后在平安县林业局生态工程国债专项资金中分摊报销。2002年4月平安县林业局种苗经营管理站从红皮滩苗圃购买价值（略）元的苗木，苗木款至今未结算。
2、2001年4月、2002年4月，袁某指派他人将平安峡群林场价值12万元的云杉苗10万株拉到红皮滩苗圃，双方约定等资金到位后即付款。
3、2002年春节前夕，袁某经请示平安县林业局教导员吴某业同意后，用借自星某江的1000元钱给有关领导拜年，后在平安苗圃帐上报销后返还给星某江（略）元。
4、2001年12月13日，袁某从平安宏晟公司财务人员手中以有急用为由借走现金10万元，未办财务手续。2002年2月8日，袁某用该款以其妻名义购买五年期“国寿鸿泰两全保险”，2003年1月21日袁某又将此款交到平安县纪律检察委员会。
原判认定上述事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于原审被告人袁某指派他人将平安苗圃价值（略）元的种苗拉到其亲属袁某虎的私营苗圃，事后又将此笔种苗款在生态工程专项资金中报销，其行为是否构成贪污罪的问题。经查，原审被告人袁某与平安红皮滩苗圃经营者袁某虎系叔侄关系，但无证据证实原审被告人袁某与该苗圃及袁某虎有利益关系。其次，原审被告人袁某应袁某虎之求并征得平安县林业局局长之同意，在未付款项的情况下，将价值（略）元的种苗拉至该苗圃，事后又经该林业局局长批准将该（略）元的种苗款在生态工程国债专项资金中分摊报销是事实，但无证据证实原被告人袁某从中获取利益，且有证据证实该林业局下属种苗站尚欠该苗圃5万余元的苗木款，双方存在债权债务关系。因此，认定原审被告人袁某将上述（略）元种苗款贪污证据不足。
关于原审被告人袁某指派他人将平安峡群林场价值12万元的云杉苗10万株拉到平安红皮滩苗圃，苗木款未付，其行为是否构成贪污罪的问题。经查，原审被告人袁某指示他人将平安峡群林场12万元的云杉苗10万株拉到平安红皮滩苗圃是事实，但当时双方约定“等资金到位后即付款”，且事后又签订了还款协议。因此，认定原审被告人袁某将12万元的云杉苗10万株予以贪污的证据仍属不足。
关于原审被告人袁某将借自他人的（略）元钱用于给领导拜年，事后在平安苗圃帐上报销后返还给他人（略）元，其行为是否构成贪污罪的问题。经查，原审被告人袁某借用星某江的现金（略）元(后开具（略）元的柠条种籽税务发票，连本带息归还)用于春节期间给有关领导拜年送礼之事，有平安县林业局教导员吴某业的证言证明。对此，应以违纪论。
关于原审被告人袁某从平安宏晟公司财务上借走现金10万元，未办财务手续，其行为是否构成受贿罪的问题。经查，根据卷中证人刘某、何某、赵某财的证言证明，袁某以有急用为由从平安宏晟公司财务人员手中借走现金10万元，但作为平安宏晟公司总经理的赵某财当时并不知此借款之事，事后又责成会计刘某、出纳何某负责追回此借款。而且卷中亦无证据证明袁某收受此笔款后为平安宏晟公司谋取利益的证据。因此，认定原审被告人袁某受贿10万元的事实不清，证据不足。
本院认为，原审被告人袁某犯贪污罪、受贿罪的事实不清，证据不足。原判认定事实清楚，适用法律正确。平安县人民检察院提出的抗诉理由及青海省人民检察院海东地区分院的二审出庭意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下:
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长谭青
审判员凌文运
审判员王平
二OO五年六月二十九日
书记员马某莲
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