原公诉机关彭水苗族土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，居民，住（略）。捕前住重庆市沙坪坝区X街X号。因犯挪用公款罪、贪污罪于1992年10月6日被判处有期徒刑三年零六个月。现因涉嫌犯合同诈骗罪于2007年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）看守所。
辩护人熊某某，重庆渝东律师事务所律师。
彭水县人民法院审理彭水县人民检察院起诉指控原审被告人罗某甲犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2007年7月11日作出（2007）彭法刑初字第X号刑事判决。原审被告人罗某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
彭水县人民法院判决认定，2005年10月起，被告人罗某甲挂靠涪陵巴东建筑工程公司，承建渝湘高某公路彭武段C12标段桥梁工程桥下部分。2006年4月，被告人罗某甲在施工过程中，在未取得“仓背后”挡渣墙的承建资格的情况下，将“仓背后”挡渣墙工程以合同的方式发包给涪陵区X镇的高某某，骗取保证金8万元。2006年4月，罗某甲以发包渝湘高某公路郁山境内一座桥梁沉井工程的名义，发包给高某某，骗取保证金2万元。2006年7月，罗某甲又将黔江正阳境内一座桥梁工程，以D5合同段的名义以合同的方式发包给涪陵人牟某，骗取保证金4万元。上述事实有被害人的陈某、证人证言、提取笔录、收条、“仓背后”渣场挡渣墙施工合同、刑事判决书以及被告人的供述等证据予以证明。
彭水县人民法院认为，被告人罗某甲以非法占有为目的，在签订合同的过程中，采取虚构事实，骗取他人财物，数额巨大；同时采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪。罗某甲一人犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条第一款之规定，判决被告人罗某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金x元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金x元。
上诉人罗某甲及其辩护人提出罗某甲主观上不具有非法占有的目的，其签订合同和收取保证金的行为系单位行为而非个人行为，故罗某甲的行为不构成合同诈骗罪和诈骗罪。
经审理查明，2005年10月，路桥集团第二公路工程局第六工程处（下称第六工程处）将其承包的重庆彭武高某路项目C12合同段内桥梁工程下部结构（桥台、桥墩盖梁以下部分，但不含钻孔桩）单项工程项目委托重庆市巴东建筑有限公司（下称巴东建司）施工，上诉人罗某甲是该项目的负责人。巴东建司为分包第六工程处彭水至武隆高某路C12合同段项目成立了重庆彭武高某路项目C12标段桥梁施工处（以下简称C12施工处）。
2006年4月20日，上诉人罗某甲冒用C12施工处名义，隐瞒其未取得西部开发省际公路通道重庆至长沙公路彭水至武隆段高某公路土建工程第C12、C11合同段共同的位于彭水县X镇内小地名叫“仓背后”的挡渣工程的承包权的事实，与被害人高某某签订《彭武高某公路C12仓背后渣场砼挡渣墙施工合同》，骗取高某某保证金8万元,此款至今未归还。
2006年7月6日，上诉人罗某甲以虚假的黔彭高某公路D5合同段名义，虚构其有黔江区X镇境内工程的承建权事实，与被害人牟某签订《黔彭高某公路D5桥梁挖孔桩施工合同》，骗取牟某保证金4万元。此款在案发后,罗某代某某甲退还了赃款1万元。
2006年3月19日，上诉人罗某甲以C12施工处名义，虚构C12施工处承建了黔江大桥工程的事实，并以转包该工程给被害人高某某施工为由，骗取高某某保证金2万元。此款一直未归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人高某某的陈某。证明2006年3月中旬，任美中之弟任美贵告诉他彭水修高某公路的大桥有工程做，并邀他找任美中谈该工程。此后，他与其妻夏吉容、任美贵、刘某一起到彭水县X镇找到任美中。任美中称彭水县郁山附近有两座高某公路大桥的沉井，承包一座大桥的沉井给他做，并要交保证金5万元。任美中叫他先交3万元。当天，他交给任美中1万元，没有出具收条；交给罗某甲2万元，罗某甲出具一张白条。交钱后，任美中讲图纸还没有出来，叫他尽快回去组织人力施工。同时，任美中把工程的报价单拿给他看，后又收回该报价单。任美中称进场后就签订合同，合同签订后就将报价单交给他。8月份，罗某甲逃跑后他才知道被骗了。
2006年4月20日，他与张某某一起找到任美中，任美中称彭武高某公路C12“仓背后”渣场挡渣墙有两座挡墙要修，共计6000多立方米。此后，他们一起到施工现场查看，任美中要求他交保证金9万元才签订合同。于是，他与张某某一起到银行取款9万元，后交给任美中1万元，交给罗某甲8万元，罗某甲向他出具了一张白条。此后，他们签订了合同一份。5月20日，按合同约定的进场日期到后，他就与任美中联系，要求进场施工，任美中以施工方案要改动，图纸没有出来等理由推辞，他一直未进场施工。8月份，任美中告诉他罗某甲跑了，他才知被骗。另外，2006年5月，任美中带他找到罗某甲的岳父，并用罗某甲出具的二张白条换取了二张收据，收据是罗某甲的岳父出具的，公章是任美中拿去盖的，二张白条被罗某甲的岳父收回。另证明，罗某甲给他打电话叫他不要去登记，若登记合同就要露馅，并称过几天还他钱。
2、被害人牟某某陈某。证明2006年6月底或是7月初，他得知周某伟因资金困难，准备将其修建的一座桥的沉井转包出来。之后，他找到周某伟，周某工程是属实的，但要找任美中。同年7月6日，他与代某、周某伟、潘某某一起到高某镇找到任美中，任美中将他们介绍给罗某甲。尔后，他们一起到“玉林山庄”吃饭，罗某甲、任美中说将黔彭高某公路D5合同段桥梁的挖孔桩（沉井）给他们做，并要他交保证金4万元。他交了保证金4万元后，罗某甲给他出了一张收条，又拿出“黔彭高某公路D5桥梁挖孔桩施工合同”书。他与罗某甲都在该合同上签名。罗某甲告诉他：任美中是他多年的朋友，工程上的事任美中说了就行，今后有事与任美中联系。此后，他多次打电话给任美中，任美中以便道没修好、缺电、农网没有搞好为由推辞他。2006年9月，他听说罗某甲欠民工工资逃跑了。才知被骗。他就打电话给罗某甲，罗某“听说你们去报案了，你最好去登记，不要报案，你这钱我会还给你的”。
3、证人张某某的证言。证明2006年4月中旬，高某某得知彭水高某修高某公路有一个挡土工程要发包。任美贵称他哥任美中是该项目的副总。于是，他与高某某一起到高某镇找到任美中、任美贵。任美中带他们到一个小地名叫“仓背后”的地方看，并称要在那里建一个挡土墙，造价是130万元，要求他们先交保证金9万元，后签订合同。此后，他交给了任美中现金1万元，后与任美中一起到罗某甲的办公室，交给罗某甲8万元，罗某甲出具了一张白条。尔后，他们就与罗某甲签订了施工承包合同。后来听说罗某甲跑了。
4、证人罗某乙证言。证明2005年11月至2006年9月、10月份，他在渝湘高某路C12标段项目部负责给职工开车。在项目部开车期间，他认识了在C12标段桥梁下部工程的承包人罗某甲，但并没有给罗某甲介绍“仓背后”挡土墙工程，因为他根本不知道有这个工程。另证明，该项目部的经理是刘某某。
5、证人刘某某的证言。证明他是彭武高某路C12标段项目经理。罗某甲是项目部桥梁下部施工的承包负责人。“仓背后”渣场是C11、C12标段共同渣场，其挡土墙的修建由业主东南公司指定。2006年11月，东南公司将“仓背后”渣场挡土墙工程指定给他们项目部修建。在此之前，他从未将“仓背后”渣场挡土墙工程承包给罗某甲，罗某未就该工程找过他。另证明罗某甲于2006年8月29日逃跑。
6、证人谭某某证言。证明他是C12标项目部总工程师。高某仓背后渣场砼挡渣墙工程不是他们项目部的工程，该工程属于东南公司的工程。也未与罗某甲签订“彭武高某公路C12仓背后渣场砼挡渣墙施工合同”。另证明，罗某甲是他们项目部桥梁施工处的负责人。
7、证人周某某证言。证明他是东南公司现场业主代某。2006年6月份，因工作关系，他认识了罗某甲。高某“仓背后”挡渣墙工程是C11、C12标共同渣场，没有明确是C11标还是C12标做。2006年11月，他到该渣场检查工作，并指定该渣场由C12标做。另证明，罗某甲没就该渣场找过他，他也没有指定该渣场由罗某甲做。
8、证人代某某证言。证明2006年6月底，潘某某对他说其朋友周某伟的叔叔任美中在彭水高某修高某公路，有工程做。他就将此事告诉了牟某。2006年7月5日，他与牟某、潘某某、周某伟一起到彭水县X镇找任美中。在任美中的办公室内，任美中向他们介绍了其与罗某甲在高某修高某公路五座大桥的情况，还说在黔江回首朱砂有二座大桥百余个桩可以拿给他们做，但要交保证金4万元。尔后，任美中称如要看该工地就得等几天。于是，他们一起去看了罗某甲、任美中在高某的工地情况，他们都很相信了，牟某就说不去看那个工地了。次日，他们又一起到任美中的搅拌现场看了一下，觉得任美中讲的都是真实的。于是，他们到任美中办公室，牟某交给了任美中介绍费1万元。任美中叫打字员将电脑内存放的合同文本输出来，并让打字员将标题写成“黔彭高某公路D5桥梁挖孔桩施工合同”。此后，他们与任美中、罗某甲一起到罗某甲租住的房间内，牟某交给了罗某甲保证金4万元，罗某甲开具了一张收据。尔后，罗某甲与牟某就一起在合同上签字。
9、证人潘某某的证言。证明2006年7月，他与牟某、代某华、周某伟一起到高某找任美中联系工程。罗某甲、任美中给他们介绍了黔江至彭水的高某路，黔江回首有一个叫朱沙的地方有一座桥，有110个沉井要挖，并称要做这个工程需交保证金4万元。随后，他们一起到“玉林山庄”，牟某交给了罗某甲保证金4万元，牟某又与罗某甲签订了合同。罗某甲说8月份就可以进场施工。但牟某至今未进场施工。
10、证人陈某某的证言。证明他是渝湘高某路D5合同段项目部书记。该项目部主要负责黔江境内、正阳、水田、冯家境内的两座大桥和1000多米的路基。对警方向他出示的由甲方黔彭高某路D5合同段罗某甲和乙方牟某签订的黔彭高某公路D5桥梁挖孔桩施工合同，他认为该合同不是他们项目部的合同，是虚假的。另证明，他们项目部没有罗某甲这个人，且他也不认识罗某甲。
11、提取笔录，证明2007年1月14日，公安人员在高某某处提取彭武高某公路C12仓背后渣场砼挡渣墙施工合同一份，收据两张，重庆峡阳律师事务所调查笔录一份。
12、《彭武高某公路C12仓背后渣场砼挡渣墙施工合同》。证明2006年4月20日，彭武高某公路C12桥梁施工处将位于彭水县X镇境内仓背后渣场发包给高某某，工期为2006年5月10日至10月10日。甲方有“罗某甲”的签名以及彭武高某路C12合同段桥梁施工处的公章，乙方有“高某某”的签名。
13、《收据》。证明收据的内容为：编号x，入帐日期是2006年3月19日，交款单位是黔江工程大桥高某某，收款方式现金，人民币贰万元正，收款事由保证金，单位盖章处有“罗某甲”、彭武高某路C12合同段桥梁施工处的公章。审核处有一“陈”字。
14、《收据》。内容为：编号x，入帐日期是2006年4月20日，交款单位是高某某交来仓背后渣场，收款方式为现金，人民币捌万元正，收款事由保证金，单位盖章处有“罗某甲”、彭武高某路C12合同段桥梁施工处的公章。
15、提取复制笔录。证明2007年1月14日，公安人员在牟某处提取了《彭武高某公路C12合同桥梁工程下部结构钢筋工程施工合同》一份，《黔彭高某公路D5桥梁挖孔桩施工合同》一份，收条二张。
16、《彭武高某公路C12合同桥梁工程下部结构钢筋工程施工合同》。证明2006年8月12日，彭武高某公路C12合同桥梁施工处将彭水县X镇境内的彭武高某公路C12合同宋家大桥、高某3#大桥桥梁下部结构钢筋制作安装发包给牟某，工期暂定为2006年8月20日至11月20日。甲方有“C12桥梁施工处罗某甲”的签名，乙方有“牟某”的签名。
17、《黔彭高某公路D5桥梁挖孔桩施工合同》。证明2006年7月6日，甲方黔彭高某公路D5合同段将位于黔江正阳镇境内的黔彭高某公路D5合同段发包给乙方牟某，工期暂定为2006年8月16日至12月30日。甲方有“罗某甲”的签名，乙方有“牟某”的签名。
18、《收条》。证明2006年7月6日，罗某甲收到牟某工程保证金4万元，该收条有彭武高某路C12合同段桥梁施工处的公章。
19、提取复制笔录。证明2007年1月15日，公安人员在路桥集团二公司第六工程处彭水至武隆高某公路C12合同段项目经理部提取《西部开发省际公路通道重庆至长沙公路彭水至武隆段高某公路土建施工合同文件（C12合同）》一份，《C12桥梁下部结构施工合同》一份。
20、《西部开发省际公路通道重庆至长沙公路彭水至武隆段高某公路土建施工合同文件（C12合同）》。证明2005年10月20日，重庆高某公路发展有限公司东南分公司将西部开发省际公路通道重庆至长沙公路彭水至武隆段高某公路土建工程第C12合同段承包给路桥集团第二公路工程局第六工程处施工。
21、《C12桥梁下部结构施工合同》。证明路桥集团二公司第六工程处彭水至武隆高某公路C12合同段项目经理部（简称甲方）将位于彭水县境内的第400章桥梁工程委托重庆市巴东建筑有限公司（简称乙方）施工。工程范围为重庆彭武高某公路项目C12合同段内桥梁工程下部构造（桥台、桥墩盖梁以下部分但不含钻孔桩）。工期为18个月，从2005年10月30日至2007年4月30日。罗某甲是乙方项目负责人，乙方不得以该项目的名义私下承担工程或者与其它单位或个人签订有损甲方利益的经济合同。该合同有甲方的公章以及吴方华、刘某某的签名，乙方的公章以及罗某甲的签名。
22、复制笔录。证明2007年1月13日，公安人员在路桥集团二公司第六工程处彭水至武陵高某公路C12合同段项目经理部提取了《彭武高某公路C12仓背后渣场砼挡渣墙施工合同》一份，收取高某某保证金10万元的收据两张，收取牟某保证金4万元的收条两张。
23、重庆市第三中级人民法院（2007）渝三中民终字第X号《民事判决书》。证明2005年10月，路桥集团第二公路工程局第六工程处（下称第六工程处）将自己承包的重庆彭武高某路项目C12合同段内桥梁工程下部结构（桥台、桥墩盖梁以下部分，但不含钻孔桩）单项工程项目委托重庆市巴东建筑有限公司（下称巴东建司）施工。罗某甲以巴东建司授权代某人的名义与第六工程处签订了施工合同。另证明，重庆彭武高某路项目C12标段桥梁施工处是巴东建司为分包第六工程处彭水至武隆高某路C12合同段项目成立的。罗某甲是该项目负责人，也是实际施工人。
24、《收条》。证明2007年3月6日牟某收到罗某现金1万元，该款作为罗某甲退还牟某工程保证金。其余4.5万元的保证金，罗某在2007年12月30日前还清。
25、彭水县公安局经侦大队的《说明》。证明任美中长期外逃，公安人员多次抓捕未果。
26、涪陵市人民法院涪市法刑（1992）字第X号刑事判决书。证明罗某甲于1992年10月6日因犯挪用公款罪、贪污罪被判处有期徒刑三年零六个月。
27、常住人口登记表。证明上诉人罗某甲的年龄及身份情况。
28、上诉人罗某甲的供述。证明他于2005年10月初与涪陵巴东建筑有限公司的法定代某人何先才协商借用该公司的资质承包涪陵路桥公司的彭武高某公路C12标桥梁工程，并约定他向公司交纳2万元，工程完工后，按工程量的1%向公司支付管理费。此后,他以涪陵巴东建筑有限公司的名义与涪陵路桥公司签订了彭武高某公路C12合同段桥梁工程的合同。该工程包括桥梁的下部结构，即桥台、桥墩盖梁以下部分，但不含钻孔桩。该合同内容未涉及仓背后挡沙墙。彭武高某公路C12合同段桥梁施工处是C12标项目部命名，施工处的公章是任美中去雕刻。由于他做猫屎口、宋家沟的挡墙工程时，经C12标段项目部经理刘某某同意做的。仓背后挡沙墙工程是C12标段项目部的驾驶员罗某给刘某某商量后，刘某某同意将仓背后挡沙墙交给他做，并口头约定工程计价按C5合同段挡墙的价格计算。2006年4月20日，他实际并没有取得该工程项目，就以彭武高某公路C12桥梁施工处的名义与高某某签订了彭武高某公路C12仓背后渣场挡土墙工程合同，并收取高某某保证金8万元。此后，因C12标段项目部在对该工程图纸进行修改，以至于高某某一直不能进场施工。他收取的保证金也未退还高某某。同年3月，他以黔江工程大桥工程的名义收取了高某某保证金2万元，因他实际上没有这个工程，是骗高某某的，所以没有与高某某签订合同。他收到保证金后，给高某某讲进场后再补合同。同年7月6日，由于工程上资金周某困难，他想在外面找人弄点钱来工程上周某.于是,他以黔彭高某公路D5桥梁挖孔桩工程的名义与牟某签订了合同，该合同的内容是任美中写的，是他与牟某签订的，该合同是虚假的。同时收取了牟某保证金4万元。事实上，他没有该工程，他连D5段在什么地方都不清楚。此后，他将上述款项用于工程。另外，高某某、牟某均要求他退还保证金，他以要与项目结算后就退还为由，一直未退还该款。2007年1月中旬，他害怕发包给牟某、高某某的假工程被公安机关调查，就打电话要求牟某不要报案，并称尽快退还保证金。
本院认为，上诉人罗某甲以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取冒用他人名义、虚构单位及标的物等方法，骗取对方当事人财物人民币12万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。同时，罗某甲采用虚构事实的方法，骗取他人财物人民币2万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。罗某甲一人犯数罪，依法应数罪并罚。
关于上诉人罗某甲及其辩护人提出罗某甲主观上不具有非法占有目的，其签订合同和收取保证金的行为系单位行为而非个人行为，故罗某甲的行为不构成合同诈骗罪、诈骗罪的上诉和辩护意见，经查，罗某甲在与被害人高某某、牟某签订合同以及收取高某某保证金2万元过程中，明知自己没有该工程更无实际履行的能力，而采用冒用他人名义，虚构工程名称，隐瞒事实真相等方法，骗取他人信任，签订合同，收取保证金，其主观上具有明显的非法占有目的；罗某甲实施诈骗行为时，采取冒用C12施工处的名义，与高某某签订《彭武高某公路C12仓背后渣场砼挡渣墙施工合同》以及收取高某某保证金2万元。虚构黔彭高某公路D5合同段的名义与牟某签订合同，并以个人名义收取保证金的行为，不能代某单位的意志，也非履行职务的行为，而是罗某甲实施合同诈骗以及诈骗的一种手段。其行为符合合同诈骗罪、诈骗罪的构成要件，构成了合同诈骗罪、诈骗罪。故其上诉和辩护理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长冉江华
代某审判员蒲开明
代某审判员钟雨锋
二○○七年十月二十三日
书记员郑劲松
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