原公诉机关石柱土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，又名于某久，男，X年X月X日出生于（略）（以下简称（略）），土家族，大学文化，原系（略）中益乡人民政府乡长，住（略）。
辩护人王某某，重庆经冠律师事务所律师。
原审被告人谭某甲，男，X年X月X日出生于（略），土家族，大专文化，原系（略）中益乡人民政府财政所所长，住（略）。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人于某某、谭某甲犯贪污罪一案，于某○○六年十一月二十八日作出（2006）石刑初字第X号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员付月伦出庭履行职务，上诉人于某某及其辩护人王某某，原审被告人谭某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年春节临近放假时，时任中益乡乡长于某某和时任中益乡财政所长谭某甲以工作辛苦为由在中益乡党委书记马某权的办公室共谋私分奖金每人5000元。之后，于某某、谭某甲采用假发票和自制购买“山羊”、“白果”等土特产的虚假白条发票经于某某签字同意后在中益乡财政所报帐。三人各分得赃款5000元。2004年和2005年春节期间，谭某甲用假发票和自制购买“山羊”、“白果”等土特产虚假白条发票向某益乡财政所报帐而套出x元占为己有。2006年3月2日，谭某甲向某察机关投案自首。于某某和谭某甲退清了全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：证人马某权、刘某乙、向某某、罗某某等人的证言；司法鉴定结论书；立案书，身份证明文件，财政所帐务，说明，缴款书等书证；被告人的供述与辩解。
原审法院认为，被告人于某某、谭某甲的行为均已构成贪污罪；被告人谭某甲有自首情节，对其予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人于某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人谭某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。二、犯罪所获赃款全部予以追缴。
上诉人于某某及其辩护人提出，于某某的行为不构成贪污罪，理由如下：1、虚列支出的会计凭证不能区分违纪拜年开支和发奖金开支。公诉机关用2003年的14套会计凭证中的单据来证明2004年发生的事实，存在矛盾。故指控不成立。
2、上诉人于某某以借款方式取出财政资金x元属实，但全部用于某年和宴请等公务开支，其行为不构成犯罪。
重庆市人民检察院第四分院认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2004年古历腊月24日，时任（略）中益乡乡长于某某和时任中益乡财政所长谭某甲以工作辛苦为由在中益乡党委书记马某权的办公室，与马某权共谋私分奖金各5000元。之后，于某某、谭某甲采用假发票和自制购买“山羊”、“白果”等土特产的虚假白条发票经于某某签字同意后在中益乡财政所报帐。三人各分得赃款5000元。2004年和2005年春节期间，谭某甲用假发票和自制购买“山羊”、“白果”等土特产虚假白条发票向某益乡财政所报帐而套出x元占为己有。2006年3月2日，谭某甲向某察机关投案自首。案发后，于某某和谭某甲退清了全部赃款。
认定上述事实的证据，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、上诉人于某某的供述。证明2004年春节前，谭某甲提出，认为烤烟工作辛苦，要求给他和马某权（中益乡党委书记）、谭某甲各发点奖金。马某权说各发5000元奖金，他讲不能用发奖金的名目来发，马某权讲用生活费发票来报。之后，他在财政所借了x元（奖金5000元、拜年款x元），于2004年3月初和5月底两次用生活费发票及土特产发票报了帐。马某权、谭某甲也打了借条，如何报的5000元奖金的帐，他只是签了字，现在分不出来了。他手中的x元均用于某买礼品和请客吃饭。以上的发票是谭某甲书写的，他签的字。用于某帐的生活费发票是在（略）城的一个餐馆买的，土特产发票是自制的。2004年他和谭某甲各领的x元，马某权领的5000元和2005年他和谭某甲各领的x元的假开支均是在2003年12月至2004年12月的会计凭证中做的帐。谭某甲加数可能有出入，时间上延迟或提前，是因放在一起怕暴露。
2、原审被告人谭某甲的供述。证明2004年腊月24日上午，于某某叫他到马某权的办公室，马某权向某和于某某提出需要3万元钱拜年，并说他们三人一年工作辛苦，提出他们三人每人发奖金5000元，他和于某某同意。于某某讲，他们三人的奖金x元由于某某和他打发票来报销。之后，他从乡里开干部会的备用金中取了x元给了马某权，马某权出了3万元借条。次日，于某某到他家处理x元的奖金帐。同时，提出各拿1万元，他表示同意。之后，于某某就拿出准备好的生活费发票，所差的发票，由二人商量好金额、单价、数量后，由他执笔书写白条，于某某签字同意报销，支出内容主要是白果、山羊、笋子等土特产，这些白条单据和于某某带来的发票共计x元。单据处理好后，他就从干部会备用金中取了x元给了于某某。他的x元是从备用金及财政所帐上拿的。他将所有的单据计x元在财政所做了支出帐。2004年腊月24日，在于某某的办公室，于某某讲，他们两人每人再搞1万元，他便从乡上备用金中提取1万元给了于某某，于某其手中的1万的发票给了他，并叫他把发票贴好后，交由其签字。过了一、二天，他把贴好的发票交由于某某签字时，又由于某某说，他执笔伪造了购买白果、山羊等土特产的白条发票，加上于某生活费发票，共计2万元。之后，他也从乡上的备用金中拿了1万元。以上这些款，他放在了家中，家用开支了几千元。按规定，乡财政是每个月做一次帐，但实际上没有执行，有时拖到半年才做一次帐。他们三人分的x元没有造花名册签字领取，用假发票报帐套出来，就是为了防止其他人知道。因为没有任何规定他们三人该得这钱，故才想法隐瞒这事。2004年他和马某权、于某某分的x元和他、于某某拿的2万元，共计x元，均用虚假支出在2003年7月至2004年12月的财政所会计帐中做的帐。2005年他和于某某拿的2万元，是用虚假支出发票和白条报的帐。其中多做的68和120元帐和报帐时间提前或延后，都是为了掩盖事实真相。
3、同案关系人马某权的供述。证明2004年元月底（春节前），他电话通知于某某到办公室里，商量拜年的事，于某某通知谭某甲到了办公室。三人说完拜年的事后，于某某提出，他们一年辛苦了，是不是他们三个考虑点奖金，他以前曾某绝过此事。这次于某出后，他怕于某某有意见，便同意了此事。于某某讲一人分5000元，帐务由谭某甲和于某某处理。之后，谭某甲给了他3万元拜年钱和5000元奖金。因这钱是公款，没有规定，他们三人应该不得这个奖。
4、证人刘某丙的证言。证明作为出纳不知道乡里争资、拜年的事，不知道2004年元月16日于某某在中益乡借x元的借款借条。
5、证人向某某的证言证实，2003年年前，于某某说乡政府过年送礼后没有发票，他便开了5044元的收据给乡政府，这些发票没有实际消费。
6、证人颜某某、罗某某、曾某某证言。证明没有收过于某某的礼品。
7、证人张某某的证言。证明2004年春节，于某某叫他代送礼物给其姐哥郭先文，后没送到，礼品被他吃了。
8、证人李某某的证言。证明2004年底，他收了于某某白果30斤。
9、证人马某某的证言。证明2005年春节，他收了于某某白果30斤。
10、证人谭某丁的证言。证明2003年春节前，他收了于某某白果10斤。
11、石检技会鉴（2006）X号司法会计鉴定书。证明中益乡政府属财政全额拔款性质的单位，行为人发放的奖金和送礼的现金x元属财政资金范畴。凡列入经费支出或其他支出会计科目核算的，均表示其支出已经完成规定程序而被认可，亦说明与之相对应的资金已经被核销。即送检的19笔计x元财政资金因假发票入帐而被行为人非法占有。其根据定额餐饮发票号码相连或相邻，存在明显的假票假报痕迹。故谭某甲、于某某采取重报、假发票入帐的手段，虚列支出x元，因支出已经过会记入帐、报表、年度决算等规定程序认可，该部分资金已被核销。有（略）中益乡政府财政所帐务（复印件）予以印证。
12、上诉人于某某和原审被告人谭某甲的身份证复印件和任职文件。证明2003年2月28日于某某任（略）中益乡人民政府乡长；2001年10月9日谭某甲任中益乡财政所所长。
13、缴款书。证明2005年7月4日谭某甲退款x元；于某某退款x元。
14、（略）人民检察院关于某某甲投案自首的情况说明。证明2006年3月2日谭某甲投案自首。
二审庭审中其辩护人出示了证人唐某某的证言。证明2004年4、5月，于某某在他处以旧换新更换了于某某办公室的电视机，于某付了900元。出庭检察员对此证据无异议，提出该证据与本案无关。经查，购买电视的时间与其提供的工作笔记上记录的时间不一致，且该份证据与本案无关联。本院不予采信。
本院认为，上诉人于某某和原审被告人谭某甲身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚列支出侵吞财政资金。其中上诉人于某某涉案金额x元；谭某甲涉案金额x元，其行为均已构成贪污罪。于某某、谭某甲伙同他人共谋侵吞财政资金，采用虚列支出套取现金x元的行为，系共同犯罪，应对该x元金额共同承担刑事责任，在共同犯罪中二人作用相当，不分主从。原审被告人谭某甲有自首情节，依法予以从轻处罚。
关于某诉人于某某及其辩护人提出虚列支出的会计凭证不能区分违纪拜年开支和发奖金开支。公诉机关用2003年的14套会计凭证中的单据来证明2004年发生的事实，存在矛盾。故指控不成立的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人于某某及谭某甲就虚列支出的入帐时间，有提前或延后的现象，是为了掩盖事实真相的供述，能够解释用2003年的虚假支出单据证明2004年非法支出的矛盾。违纪拜年和发奖金的开支单据均属行为人利用假发票证明套取的财政资金的假用途，可用行为人对资金用途的故意和实际控制资金来区分违纪拜年和发奖金的开支。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于某诉人于某某及其辩护人提出上诉人于某某以借款方式取出财政资金x元属实，但全部用于某年和宴请等公务开支，其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，于某某及谭某甲、马某权三人按事先共谋金额各拿走5000元的供述相互吻合；且有中益乡财政帐务和司法会计鉴定书证明，行为人用假发票掩盖了财政资金的真实用途相印证。所以，于某某及谭某甲、马某权共同产生贪污故意后，实际控制了财政资金，其行为已构成贪污罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。于某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蒲开明
审判员万晓佳
代理审判员冉玲珑
二○○七年二月九日
书记员张文周
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