上诉人（一审原告）丰都县先进中学校，住所地丰都县X镇X村X组。
负责人刘某某，先进中学校校长。
委托代理人谭某某，先进中学校常务副校长，住（略）-2。
被上诉人（一审被告）丰都县教育委员会，住所地丰都县X镇平都大道X号。
法定代表人夏某某，主任。
委托代理人余朝华，丰都县中心法律服务所法律工作者。
委托代理人梁某某，丰都教委教育科副科长，住（略）-1。
上诉人丰都县先进中学校（以下简称先进中学）因诉丰都县教育委员会（以下简称丰都教委）教育行政许可一案，不服丰都县人民法院(2007)丰法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年4月17日立案受理后依法组成合议庭，于2008年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人先进中学的负责人刘某某及委托代理人谭某某，被上诉人丰都教委的委托代理人余朝华、梁某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：先进中学设立于2004年8月。同年9月7日，丰都教委以该校系违法办学为由，对举办者刘某某作出行政处罚决定，撤销先进中学。之后，刘某某向丰都教委提出办学申请。丰都教委认为，先进中学于2004年8月在未经批准的情况下擅自招生办学，对该校作出行政处罚决定，撤销先进中学，但该校自2004年秋以来未停止办学，未执行该行政处罚决定；该校未按《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）第12条规定申请筹建的情况下，擅自选校址建校舍，并已经投入使用，未进行建设工程竣工验收，只是由丰都县康居房屋安全咨询有限公司进行了房屋安全性鉴定；先进中学的办学地址不适合举办初级中学校。因此，丰都教委于2007年8月17日作出批复，决定不予批准举办先进中学。在审理过程中，丰都教委于2008年3月6日作出决定，撤销其于2007年8月17日作出的关于不同意设立先进中学的批复，先进中学明确表示不撤回起诉。丰都教委于2007年6月安排先进中学2007年初中毕业升学考试和2007年初中结业考试，并向2007届毕业生颁发毕业证书。
一审判决认为，《民办教育促进法》第8条规定，县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作；该法第11条规定，举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。因此，被告对于民办学校的设立具有行政审批的管理职权。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第32条第1款（4）项规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不齐全或者不符合法定形式，行政机关应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；该法第34条规定，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。因此，行政机关对申请人提出行政许可申请的申请材料不齐全或者不符合法定形式有履行告知的义务，行政机关对申请人提交的申请材料的实质内容需要进行核实的则有核查的义务。因被告不能证明对申请人提出行政许可申请时已履行一次告知申请人需要补正的全部内容的义务，亦不能证明对原告提交的申请材料的实质内容已进行核查的事实，则被告径行作出不予行政许可的具体行政行为违反法定程序。被告在审理过程中虽已改变原具体行政行为即已撤销批复，但原告不撤诉，应当确认被告的批复违法。《民办教育促进法》第10条规定，设立民办学校应当符合当地教育发展的要求，具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件，民办学校的设置标准参照同级同类公办学校的设置标准执行。《中华人民共和国教育法》第26条规定，设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件：（一）有组织机构和章程；（二）有合格的教师；（三）有符合规定标准的教学场所及设施、设备等；（四）有必备的办学资金和稳定的经费来源。《教师资格条例》第2条规定，中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。《民办教育促进法》第12条、第14条和第15条规定了申请筹设民办学校、申请正式设立民办学校以及具备办学条件，达到设置标准的，可以直接申请正式设立的举办者应向审批机关提交的相关材料。《民办教育促进法》第17条规定，审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证，即民办学校取得办学许可证的前提是获得审批机关批准正式设立。原告有如实、全面提供申请材料的义务，被告则应对原告申请材料的实质内容进行核查完毕后再作出是否批准的决定。原告和被告所举示的证据材料既不能证明原告已提交齐全申请材料，亦不能证明被告对申请材料进行核查的事实。因此，原告诉请补发办学许可证的理由不能成立，其请求不予支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款、第56条第（4）项之规定，判决：（一）确认被告丰都县教育委员会于2007年8月17日作出的关于不同意设立先进中学的批复违法；（二）驳回原告先进中学要求补发办学许可证的诉讼请求。案件受理费50元，由原告先进中学和被告丰都教委各负担25元。
上诉人先进中学上诉称：（一）一审判决认定事实错误。上诉人于2006年4月21日递交申办报告及所需材料后，被上诉人向上诉人的所有学生建立学籍，组织各种考试，颁发毕业证书的行为客观存在，上诉人现要求补发办学许可证。（二）一审判决适用法律错误。《民办教育促进法》第17条规定，审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。被上诉人事实上已批准设立先进中学，只是没有履行颁发办学许可证。根据《行政许可法》第8条1款公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护的规定，被上诉人于2007年8月17日作出的不予批准举办先进中学的批复，属滥用职权。请求二审法院撤销一审判决和被上诉人于2007年8月17日作出的不予批准举办先进中学的批复；改判被上诉人向上诉人补发办学许可证。
被上诉人丰都教委答辩称：（一）原判事实清楚，证据确凿充分。一是一审法院确认了上诉人因违法举办先进中学受到被上诉人行政处罚的事实。二是一审法院确认了被上诉人在一审期间已撤销《关于不同意设立丰都县先进中学校的批复》。三是一审法院确认了被上诉人组织学生考试，颁发学生毕业证书的事实。被上诉人认为，作为上诉人是违法办学招生，应当受到行政处罚，但根据《中华人民共和国义务教育法》的相关规定，学生是无辜的，学生享有受教育的权利，任何人均不能剥夺学生受教育的权利，鉴于这种情况下，被上诉人给上诉人所办中学仅有的一、二年级学生建立了学籍，并在2007年对三年级学生组织了考试，这与事实上上诉人违法办学是两个不同性质的问题。（二）原判适用法律正确。《民办教育促进法》第17条的规定，是对已具备办学条件的民办学校发给办学许可证，而不是对不具备办学条件的也要发给行政办学许可证。《民办教育促进法》第10条规定，设立民办学校应当符合当地教育发展的要求，具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件。上诉人申请正式设立民办初级中学校所提供的资料，不符合法定设立条件。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审被告在一审诉讼中向一审法院提供了作出具体行政行为的证据有：
1、刘某某申办先进中学的申请书，证明刘某某于2007年5月21日，向被告提出申请，要求在丰都县X镇X村X组办一所初级中学校；
2、①丰都教行决字[2004]第X号教育违法行为行政处罚决定书，②《关于不同意设立丰都县先进中学校的批复》，证明被告以刘某某违法办学为由对其作出行政处罚决定和不批准刘某某办学的事实；
3、梁某某、陈庆富的行政执法证和身份证复印件，证明梁某某、陈庆富具备教育行政执法资格；
4、丰都县X镇教管中心《关于先进中学校2007年春季学生人数报告》，证明先进中学2007年春季初中一年级1个班54人，初中二年级2个班65人（一班30人，二班35人），初中三年级36人，三个年级4个班共计155人的事实；
5、①刘某某提供的2007年春季先进中学任职教师情况，②先进中学英语教师杨金丹小学英语教师资格证书复印件，证明该校任职教师10名，其中具有教师资格的1名，但杨金丹的资格为小学英语。
一审原告在一审程序中提供的证据材料有：
1、证人马兹财出庭作证，证明被告要求原告更改申请时间；
2、丰都教[2007]X号文件，证明被告准许原告在校学生参加了2007年初中毕业升学考试和2007年初中结业考试；
3、丰[安]房（鉴）字2006第X号房屋安全性鉴定报告，证明丰都县康居房屋安全咨询有限公司对原告坐落在丰都县X镇X村X组的教学楼房屋鉴定情况；
4、办学材料，证明原告申请办学所提交的材料。
一审法院对被告举示的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5，对原告举示的证据2、证据3、证据4认为符合证据的合法、真实、关联性，予以确认；对原告举示的证据1，因证人与刘某某有利害关系，其证言缺乏真实性不予确认。一审法院对前述证据的确认符合行政诉讼证据规则要求，这些证据经本院审查，可作为本案定案依据。
本院根据上述合法、有效证据认定如下事实：丰都教委于2004年9月7日，以刘某某2004年秋季违法招生举办先进中学为由，作出丰都教行决字［2004］第X号教育违法行为行政处罚决定书，决定撤销先进中学。2006年4月12日、21日，丰都县X镇X村委会、丰都县X镇政府、丰都县X镇学校分别同意刘某某申办先进中学。2006年4月21日，刘某某向丰都教委提出办学申请的材料中，修建的教学场所及设施，无已经职能部批准和验收的证据；除教师杨金丹具有小学英语教师资格证书外，其余任职教师无教师资格证书。2007年6月，丰都教委安排先进中学2007年初中毕业升学考试和2007年初中结业考试，并向2007届毕业生颁发毕业证书。丰都教委受理刘某某办学申请后，经审查认为：先进中学于2004年8月在未经批准的情况下擅自招生办学，对该校作出撤销先进中学的行政处罚决定后，该校自2004年秋以来未停止办学，未执行该行政处罚决定；该校未按《民办教育促进法》第12条规定申请筹建的情况下，擅自选校址建校舍，并已经投入使用，未进行建设工程竣工验收，只是由丰都县康居房屋安全咨询有限公司进行了房屋安全性鉴定；先进中学的办学地址不适合举办初级中学校。丰都教委于2007年8月17日作出批复，决定不予批准举办先进中学。先进中学不服该批复提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，丰都教委于2008年3月6日作出撤销其于2007年8月17日作出的关于不同意设立先进中学的批复的书面决定，先进中学表示不撤回起诉。
本院认为：2006年4月21日，丰都教委受理刘某某的办学申请后，认为该申办材料不符合法定条件，于2007年8月17日作出不予批准举办先进中学决定的批复。在一审程序中，丰都教委认为作出该批复前，未依照《行政许可法》第34条规定，指派两名以上工作人员对申请材料的实质内容进行核查，程序上违法，于2008年3月6日作出撤销其于2007年8月17日作出的关于不同意设立先进中学的批复的书面决定，先进中学表示不撤回起诉。因此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条的规定：被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。在一审程序中，丰都教委自己认为作出该批复前未指派两名以上工作人员对申请材料的实质内容进行核查，程序上违法，本院予以认可；丰都教委于2006年4月21日受理刘某某的申请后，于2007年8月17日作出关于不同意设立先进中学的批复，违反了《民办教育促进法》第13条“审批机关应当自受理筹设民办学校的申请之日起三十日内以书面形式作出是否同意的决定”和该法第16条“申请正式设立民办学校的，审批机关应当自受理之日起三个月内以书面形式作出是否批准的决定，并送达申请人”规定的法定期限。因此，一审经审查认为丰都教委原具体行政行为违法，作出确认违法的判决适用法律正确。
民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分，国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。但民办学校的举办，应当依法严格审批，保证办学质量。《民办教育促进法》第10条规定，设立民办学校应当符合当地教育发展的要求，具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件，民办学校的设置标准参照同级同类公办学校的设置标准执行。《中华人民共和国教育法》第26条规定，设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件：（一）有组织机构和章程；（二）有合格的教师；（三）有符合规定标准的教学场所及设施、设备等；（四）有必备的办学资金和稳定的经费来源。《教师资格条例》第2条规定，中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。从刘某某申办先进中学的材料看，教学场所及设施的修建，未经职能部批准和验收；绝大多数教师未取得教师资格。因此，刘某某目前申办先进中学不具备法定的基本条件。
行政许可的申请和批准，均属于要式法律行为，必须以书面方式进行。根据《民办教育促进法》第11条规定：举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。从本案案件事实看，刘某某申办先进中学至今未获县级以上人民政府教育行政部门批准文件。至于被上诉人给上诉人的学生建立学籍，组织考试，颁发毕业证书的行为，是被上诉人基于上诉人因违法办学造成的社会后果而采取的一种补救措施，并非属于事实上的批准行为。
根据《民办教育促进法》第17条规定，审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。即取得民办学校办学许可证的对象，是获得审批机关批准正式设立的民办学校。刘某某申办先进中学至今未获县级以上人民政府教育行政部门批准文件，因此，其要求颁发或补发办学许可证无事实和法律依据。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予采纳；一审判决认定的基本事实清楚，证据充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人丰都县先进中学校负担。
本判决为终审判决。
审判长杨煜
审判员杨远
审判员邵瑞一
二○○八年五月二十八日
书记员刘某勇
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