上诉人（原审原告）:广元市路桥工程总公司，住所地四川省广元市X路X号。
法定代表人：李某某，该公司经理。
委托代理人：魏仕，重庆市彭水县汉葭法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张某某，男，生于1971年1月1日，苗族，务农，住（略）。
委托代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
委托代理人：徐某某，张某某之姐夫，生于1965年11月17日，苗族，务农，住（略）。
上诉人广元市路桥工程总公司（以下所称“广元公司”与此相同）与上诉人张某某工伤事故损害赔偿纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2007年11月2日作出（2007）彭法民初字第X号民事判决。上诉人广元公司和张某某对该判决均不服，先后向本院提出上诉。本院受理后，于2008年1月16日对上诉人广元公司的委托代理人魏仕，上诉人张某某及其委托代理人周大猛、徐某某进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告广元市路桥工程总公司承建彭酉公路PY1合同段道土堡X号隧道工程，原告广元市路桥工程总公司与高村签订内部劳务合同，后高村又将隧道工程的开挖承包给林付茂。张某某受雇于林付茂，进行隧道工程的钻工工作。2007年1月15日，被告张某某在隧道进行钻工工作时，隧道顶部突然垮塌，导致被告张某某受伤。入院诊断为：创伤性失血休克，左膝关节毁损伤，右踝关节开放性骨折脱位、右腓骨骨折、开放性右膝关节损伤伴股直肌断裂、头皮裂伤、颅脑损伤、全身多处软组织挫裂伤，经西南医院56天的住院治疗，于2007年3月13日伤愈出院。2007年5月14日经彭水县劳动和社会保障局认定为工伤，2007年7月6日经彭水县劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残。原告广元市路桥工程总公司已支付给被告张某某x元。双方当事人因工伤待遇发生争议，被告张某某于2007年8月2日向彭水县劳动争议仲裁委员会提起申诉，2007年8月30日彭水县劳动争议仲裁委员会作出彭水劳仲案字（2007）第X号仲裁裁决书。原告广元市路桥工程总公司对该裁决书认定张某某的工资标准为每月2790元不服，于2007年9月27日向彭水县人民法院提起诉讼，被告张某某以同样的理由于2007年10月8日向彭水县人民法院提起诉讼，后于2007年11月1日申请撤诉，原审法院已裁定准许。
原告广元市路桥工程总公司诉称，2007年元月，原告将彭酉公路PY1合同段土堡X号隧道工程承包给高村，高村将隧道的开挖工程又承包给林付茂，被告张某某系林付茂雇佣的工人，双方约定张某某的工资为每月1000元。2007年元月15日，被告张某某在做工过程中受伤。2007年8月2日申诉至彭水县劳动争议仲裁委员会，该委作出裁决时认定被告张某某的工资标准为每月2790元。该委所采纳的是李某军的证言，即“被告张某某工作18天，领取工资2400元”。原告认为该委对这一认定无事实依据，其一，对李某军的证言的内容，原告在仲裁庭审中已经提出异议；其二，该证据属于孤证，没有其他证据印证，不应当采信。况且，就工作时间被告方在仲裁庭审中出示的多个证人证明内容（2006年12月28日开始上班）与被告本人陈述（2007年1月开始上班）相矛盾；其三，该委仅凭原告委托代理人在代理意见中“假设李某军证明张某某工作18天，领取工资2400元是真实的话”来认定原告对被告每月2790元工资标准的认可，是严重错误的，况且李某军证实被告张某某工作时间为18天无任何证据证明。原告对该事实的假设是进一步证明被告张某某所述每月4000元工资标准的认可。对某一事实的假设并非就是对某一事实的认可。彭水县劳动争议仲裁委员会所确认的工资标准的事实错误，所以对工伤待遇的裁决也就无事实依据。请求判令原告广元路桥工程总公司按2006年建筑行业的平均工资标准支付被告张某某的工伤保险待遇。
被告张某某辩称，被告张某某于2006年12月28日到原告广元市路桥工程总公司承建的彭酉公路PY1合同段道土堡X号隧道工地从事钻工队的管理工作，双方约定被告张某某的工资实行月薪制，每月4000元。2007年1月15日，原告张某某在工作中因隧道顶部垮塌导致受伤。2007年5月14日彭水县劳动和社会保障局以《工伤认定决定书》〔彭水劳社伤险认决字（2007）X号〕认定为工伤，同年7月6日经彭水县劳动鉴定委员会鉴定为4级伤残，部分护理依赖。尔后，双方因工伤待遇发生争议，被告于2007年8月2日向彭水县劳动仲裁委员会提起申诉，该委在仲裁审理中，被告张某某出示了大量的证据证明其工资为月薪4000元的标准。但该委没有采信，以被告张某某月薪为2790元仲裁了相关费用，被告张某某认为彭水县劳动争议仲裁委员会认定张某某的月薪为2790元与实际工资标准相悖。原告广元市路桥工程总公司的诉讼请求更是不符合法律规定。原告广元路桥工程总公司到2007年10月18日止已支付x元是事实。
一审法院认为，本案经过审理及质证，双方当事人对彭水县劳动争议仲裁委员会仲裁的赔偿项目没有意见，原告对该仲裁裁决书采信“张某某做工18天，领取工资2400元”的证据，从而认定张某某每月的工资标准为2790元有意见。被告对彭水县劳动仲裁委员会仲裁张某某的每月工资标准为2790元有意见，认为应该采纳张某某的工资每月为4000元。从被告张某某出示的证据来看，任向、杨中强、李某军、倪荣均证实张某某每月的工资是4000元，但没有证明张某某的工资是与谁约定李某军同时证实，张某某受伤后，他替张某某代领了18天的工资2400元，也没有证明是在谁手里领取的。李某贤、吴家林、倪尔权证实同行业的工资标准是每月3500元－5300元，也没有提供相应的工资表相印证。相反，原告对这些证人证言提出了反驳意见，认为被告张某某是林付茂雇请的工人，被告张某某的工资只能是在林付茂处发放，被告张某某才做工十几天就出事了，加之被告张某某出事后，林付茂怕承担责任跑了，导致被告张某某的工资没有发放。由于本案关于被告张某某工资标准的证据，仅凭几个证人证言，况这些证言所证实的内容相对单一，其证据效力较弱，导致被告张某某的工资标准无法确定。根据《重庆市人民政府关于印发工伤保险实施暂行办法的通知》（渝府发〔2003〕X号）第七条、第四十六条的规定，职工工资难以确认的，按上年度当地职工月平均工资为1601元。被告张某某因工受伤，自愿解除与原告之间的劳动关系，按照工伤保险法律法规和规章的规定，其合理赔偿项目为：1、医疗检查费350元，2、住院期间护理费2007年1月16日至同年3月13日即：56天×2人×30天＝3360元，3、住院伙食补助费56天×20元×70％＝784元，4、停工留薪期工资2007年1月16日至同年3月13日即：2个月×1601元＝3202元，5、生活津贴2007年3月16日至2007年7月6日即：4个月×1601元×70%＝4482.8元，6、一次性伤残补助金18个月×1601元＝x元，7、一次性伤残津贴20年×12月×1601元×75%＝x元，8、一次性伤医疗补助金14个月×1601元＝x元，9、一次性生活护理费20年×x元／年×30％＝x元，10、鉴定费690元，以上合计x.8元。被告张某某受伤后向原告广元市路桥工程总公司借支x元应当在赔偿总额中减除。据此，根据《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三十一条、第三十三条第一款（一）、（二）项、第六十一条，《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施暂行办法的通知》（渝府发〔2003〕X号）第七条、第四十六条，《重庆市人民政府关于印发〈重庆市企业职工病假待遇暂行规定的通知〉（渝府发〔2000〕X号）第四条，《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办法〔2004〕X号）第三条、第九条，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》（渝劳社办法〔2004〕X号）第七条、第十条之规定判决：一、解除被告张某某与原告广元（市）路桥工程总公司间的劳动关系；二、由原告广元（市）路桥工程总公司一次性支付被告张某某医疗检查费350元、住院期间护理费3360元、住院生活补助费784元、停工留薪期工资3202元、生活津贴4482.8元、一次性伤残补助金x元、一次性伤残津贴x元、一次性医疗补助金x元、一次性生活护理费x元、鉴定费690元，合计x.8元，减去借支的x元，由原告广元（市）路桥工程总公司一次性支付被告张某某x.8元，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，仲裁费20元，处理费x元（已由被告张某某垫付）合计x元，由原告广元（市）路桥工程总公司负担。
广元公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判第二项，改判其按2007年建筑业职工月平均工资标准1250.25元支付被告张某某的工伤保险待遇。其理由为：原告的一审请求如此，原判离开原告请求判决不当；张某某是建筑业中民工，适用该标准更加贴近其身份。
张某某答辩称：不同意对方请求改判的内容和理由，因为在查不清工资标准的情况下只能适用上年度职工平均工资标准，对方请求按建筑业职工月平均工资标准计算无法律根据，并且其非建筑业职工。
张某某不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判第二项，改判按其月平均工资4000元标准支付相应的工伤补助。其理由为：其工作“18天领工资2400元”的事实有多人证实，在仲裁审理中对方也不持异议；仲裁裁决认定为2790元与现行农民工实际出勤相悖，原判认定“工资标准无法查清”而按上年度职工平均工资标准错误。
广元公司答辩称：张某某在一审中提供的证言，不能证明其主张的工资标准；仲裁裁决未生效，不能以此作为证据，对方称我方对“18天领工资2400元”的事实无异议不实；对原判认定张某某的“工资标准无法查清”的事实无异议。
二审中，张某某提供了孪寿超、向代明、尤学标的证言和复印于尤学标处的工资表以及调解协议、报警案件登记表、领条等7份证据，并且申请本院责令广元公司提供张某某的工资发放表，以期证明其月工资为4000元的事实。本院组织质证和当庭送达张某某的申请后，广元公司认为孪寿超、向代明、尤学标的证言和复印于尤学标处的工资表不属二审新证据，不应采信；报警案件登记表、调解协议和领条是因张某某闹事派出所解决的暂付意见，不能证明是付的工资；张某某只工作了18天，根本未发工资，故无法提供张某某的工资发放表。经审查，孪寿超、向代明、尤学标的证言和复印于尤学标处的工资表不属二审新证据，不能采信。报警案件登记表、调解协议和领条的来源是：原判作出后，张某某找广元公司领取工资发生纠纷报案，2007年11月20日经派出所解决达成了协议，其主要内容是派出所“建议广元公司先付2400元给张某某，具体支付的工资标准以二审法院判决裁定为准”。广元公司在调解协议上签注的意见为“先行支付2400元，不作为工资支付，只作为预支款”。当日，张某某出具领条领取了2400元。其领条上是写的“预付工资”，派出所工作人员在此领条上批注为“预支”。由此可见，报警案件登记表、调解协议和领条虽属二审新证据，但不能证明广元公司认可张某某工作“18天领工资2400元”的事实，更不能直接证明其月工资为4000元的事实。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争执焦点为张某某主张其月工资为4000元的事实能否认定和应当依何标准计算张某某的赔偿数额。
首先，张某某主张其月工资为4000元的事实能否认定。张某某在一审中提供的任向、杨中强、李某军、倪荣的证言，未能证明张某某的工资是与谁约定的每月4000元和18天的工资2400元在谁手里领取的。张某某在二审中陈述是与高村约定的工资，而高村在一审庭审中却当面证实在张某某受伤前根本不认识张某某，因为高村是将隧道工程的开挖发包给林付茂的，张某某系受雇于林付茂进行隧道工程的钻工工作，不存在与张某某约定工资的事实。故张某某的陈述和任向、杨中强、李某军、倪荣的证言不能采信。张某某在一审中提供的李某贤、吴家林、倪尔权的证言，也不能证明其待证事实。张某某在二审中提供的孪寿超、向代明、尤学标的证言和复印于尤学标处的工资表不属二审新证据，不能采信；报警案件登记表、调解协议和领条不能直接证明这一事实。因此，张某某主张其月工资为4000元、在仲裁审理中对方也不持异议的事实证据不足，不能认定，其请求按月工资4000元标准支付相应的工伤补助的理由不能成立，不予支持。
其次，应当依何标准计算张某某的赔偿数额。本案系工伤事故损害赔偿，在难以确认张某某的工资额的情况下，原判参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第七条的规定，按上年度重庆市“职工月平均工资”标准计算比较合理，且有法律根据。该办法并未规定限制为“同行业职工月平均工资”，故广元公司请求按2007年建筑业职工月平均工资标准1250.25元支付张某某的工伤保险待遇无法律根据，不能支持。
综上，广元公司和张某某的上诉理由均不能成立，其请求都应驳回。原判正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广元市路桥工程总公司和张某某各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长刘光明
审判员黄飞
代理审判员黄瑶
二OO八年一月二十二日
书记员段成一
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