上诉人（原审被告）定安县人民政府。住所地：定安县X镇X路政府大院。
法定代表人杨某甲，县长。
委托代理人孙某某，定安县国土环境资源局公务员。
委托代理人苏某，定安县人民政府法制办公务员。
被上诉人（原审原告）海南天然芦荟开发有限公司。住所地：海口市X路３８号华银大厦８６８室。
法定代表人杨某乙，董事长。
委托代理人范某某，该公司总经理。
原审第三人中国农业银行海南省分行营业部。住所地：海口市X路２号置地花园东侧裙楼。
委托代理人王某某，中国农业银行海口市金贸支行职员。
委托代理人何壮，中国农业银行海口市金贸支行法律顾问。
上诉人定安县人民政府（以下简称县政府）因被上诉人海南天然芦荟开发有限公司（以下简称芦荟公司）诉其及原审第三人中国农业银行海南省分行营业部（以下简称省分行营业部）无偿收回国有土地使用权一案，不服海南省海南中级人民法院２００６年１１月６日作出的（２００６）海南行初字第１８６号行政判决，于２００６年１１月２３日通过海南省海南中级人民法院向本院提起上诉。本院于同年１２月２５日受理，依法组成合议庭，并于２００７年１月３１日上午在本院第二审判庭公开开庭审理本案。县政府的委托代理人孙某某、苏某，芦荟公司的委托代理人范某某，省分行营业部的委托代理人王某某、何壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，１９９５年９月１日，县政府根据芦荟公司的申请给芦荟公司作出定府函（１９９５）１０２号批复，其内容为：经县政府研究，同意将塔岭开发区（变电站西北侧）２００亩土地安排给芦荟公司作为芦荟综合开发项目用地。其用地地价为每亩８０００元，不收基础设施费，＂三通一平＂由用地单位自行负责。具体位置及准确面积由县建设环境资源局勘测确定。请即到有关部门办理一切用地手续。同年９月８日，原定安县土地管理局作为出让方与芦荟公司分别签订了四份《国有土地使用权出让合同》，将上述２００亩土地使用权分为四块出让给芦荟公司作为建设芦荟综合加工厂项目用地。本案涉案土地面积为３７８００平方米，同年９月１９日，县政府作出定府［１９９５］２１５号《关于出让国有土地使用权给海南天然芦荟开发有限公司的决定》，决定将面积为３７８００平方米土地出让给芦荟公司，出让地价款每平方米４５．００元，土地使用年限六十九年。同年１０月４日，县政府根据实际使用面积３１７８２平方米（折合４７．８６亩）给芦荟公司颁发了定安国用（１９９５）字第３６０号《国有土地使用证》（以下简称３６０号土地证）。上述《国有土地使用权出让合同》约定，芦荟公司应于１９９７年１１月８日以前完成项目建设。芦荟公司取得上述２００亩土地使用权后，在整个项目用地上动工兴建了建筑面积为５０００多平方米的厂房，但厂房位置不在３６０号土地证项下的土地上。１９９７年６月，芦荟公司因资金不足，该项目停工至今。
２００５年１月４日，县政府在《海南日报》上发布告知通知，拟无偿收回芦荟公司的３６０号土地证项下的土地使用权，对此，省分行营业部以芦荟公司已将该地抵押给海南省农业发展银行，并办理了抵押登记，芦荟公司取得贷款后，已对该地投入建设为由，于同年１月２４日书面向定安县国土环境资源局提出异议，又于同年２月２８日向定安县国土环境资源局递交一份对县政府拟无偿收回芦荟公司土地使用权的盘活方案。县政府和定安县国土环境资源局对省分行营业部提出的异议意见和递交的盘活方案不予采纳。县政府于同年６月３０日作出定府（２００５）５３号《关于依法无偿收回海南天然芦荟公司开发有限公司国有土地使用权的决定》（以下简称５３号决定），决定认为，按照芦荟公司与原定安县土地管理局签订的《国有土地使用权出让合同》约定，芦荟公司应于１９９７年１１月８日以前完成项目建设，但自取得土地使用权后，一直没有对该宗土地进行任何开发，致使土地闲置至今。依照《中华人民共和国房地产管理法》第二十五条规定，决定无偿收回芦荟公司３６０号土地证项下的３１７８２平方米土地使用权，并由县国土环境资源局注销其土地证。省分行营业部不服，于同年９月１６日向海南省人民政府申请行政复议，海南省人民政府于同年１２月３０日作出琼府复决字（２００６）１５７号行政复议决定书，维持了县政府作出的５３号决定。同年１２月１４日，芦荟公司以县政府作为被告向法院提起行政诉讼。
另查，１９９５年１２月６日芦荟公司将包括本案涉案土地在内的三块土地，即定安国用（１９９５）字第３５８号、第３５９号、第３６０号土地证项下的１５３．６６亩土地作为抵押物，向海南省农业发展银行申请贷款人民币８００万元。芦荟公司和海南省农业发展银行在原定安县土地管理局办理了抵押登记，核准抵押年限为３年。贷款合同签订的当日，海南省农业发展银行向芦荟公司发放了８００万元贷款。海南省农业发展银行已于１９９８年９月１５日将所拥有的对芦荟公司的上述贷款债权转让给省分行营业部，双方签订有债权转让协议书。
原判认为，国家国土资源部１９９９年４月２８日颁布的《闲置土地处理办法》第三条规定，市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟订该宗闲置土地处置方案，闲置土地上依法设立抵押权的，还应通知抵押权人参与处置方案的拟订工作；处置方案经原批准用地的人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。县政府作出的５３号决定是以芦荟公司取得土地使用权后未建设使用，属闲置土地为由决定无偿收回的，但县政府对其认定的闲置土地，没有通知土地使用者即芦荟公司，且明知该地设有抵押权的情况下，未通知抵押权人参与该闲置土地的处置工作，属违反法定程序。另外，根据１９９９年６月２４日《海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行处置海南省积压房地产试点方案》规定，闲置土地的处置，如果项目符合国家产业政策，用地符合土地利用规划和城市规划，占地企业又确有投资能力，愿意继续投资的，在依法办理有关用地手续后，可允许其在规定的限期内继续投资开发。故县政府在没有审查芦荟公司是否有投资能力及征求芦荟公司是否愿意继续投资开发该土地之前，单方决定无偿收回芦荟公司的土地使用权不妥。综上，县政府作出的５３号决定依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第３目之规定，判决撤销县政府作出的５３号决定。
县政府上诉称：一、一审判决认定事实错误。１９９５年７月１５日芦荟公司向定安县建设与环境资源局申请芦荟综合开发项目用地面积３７８００平方米（折５６．７亩），项目总投资额为人民币５０７２万元。同年９月２日定安县建设与环境资源局向芦荟公司出具定建环（１９９５）０４号《关于天然芦荟综合加工厂用地选址意见》，同意芦荟公司在塔岭开发区东侧兴建芦荟综合加工厂项目，用地面积３７８００平方米（折５６．７亩）。同年９月２７日县政府作出定府［１９９５］２１５号《关于出让国有土地使用权给海南天然芦荟开发有限公司的决定》，决定有偿出让塔岭开发区X路变电站南侧３７８００平方米土地给芦荟公司，并附有《国有土地使用权出让合同》和芦荟公司建设用地红线图各一份。同年１０月５日原县土地管理局按实际使用面积３１８７２平方米向芦荟公司核发定安国用（１９９５）字第３６０号《国有土地使用证》，按合同约定，芦荟公司应于１９９７年１１月８日以前完成项目建设，但芦荟公司自取得土地使用权后，一直没有对该宗土地进行任何开发，致使土地闲置至今。一审认定：＂１９９５年９月１日，县政府根据芦荟公司的申请给芦荟公司作出定府函（１９９５）１０２号批复，同意将位于塔岭开发区（变电站西北侧）２００亩土地安排给芦荟公司作为芦荟综合开发项目用地。同年９月８日，县政府下属的土地管理职能部门原定安县土地管理局（现改称定安县国土环境资源局）作为出让方与芦荟公司分别签订了四份《国有土地使用权出让合同》，以化整为零的方式将上述２００亩土地使用权分为四块出让给芦荟公司作为建设芦荟综合加工厂项目用地＂，纯属错误。二、县政府处置该宗土地程序合法。为依法处置该宗土地，２００５年１月４日县政府在《海南日报》上向该公司发出《无偿收回土地使用权告知通知书》，通知发出后，分别收到芦荟公司和省分行营业部对县政府处置该宗土地提出的异议材料，经县政府常务会议讨论研究，确认该公司所提的理由不能充分说明该宗土地不属闲置土地行为。因此，县政府根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条和海南省人民政府《海南省闲置建设用地处置规定》第二条第（一）项＂占用国有或者集体所有土地满一年未动工建设的＂，应认定为闲置建设用地、第三条第（一）项＂以出让方式取得国有土地使用权进行开发建设，超过出让合同约定的动工开发期限（出让合同没有约定期限的以用地批准文件规定的期限为准）满两年未动工开发的＂的规定，县级以上人民政府可以无偿收回土地使用权或者占用的土地，县政府作出５３号决定，有法律依据，程序合法。县政府作出的５３号决定适用的是《中华人民共和国城市房地产管理法》和《海南省闲置建设用地处置规定》，而不适用国土资源部《闲置土地处理办法》。同时，省分行营业部以芦荟公司拖欠省分行营业部贷款本息，已将该地抵押，因此享有该地权益，且已准备同芦荟公司协商处置该地为由，认为县政府无偿收回国有土地使用权不当，其理由不成立。芦荟公司向省分行营业部贷款时，虽将该地抵押，但贷款期满未偿还时，省分行营业部未及时主张权利，抵押期满后已失效。三、一审适用法律错误。１９９９年６月２４日《海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行处置海南省积压房地产试点方案》第二条第（三）第２目项规定＂闲置土地的处置。按照法律、法规规定应无偿收回的闲置土地，要依法收回。但如果项目符合国家产业政策，用地符合土地利用规划和城市规划，占地企业又确有投资能力，愿意继续投资的，在依法办理相关用地手续后，可允许其在规定期限内继续投资开发。其他闲置土地，向占地单位核发《换地权益书》，收回土地使用权。＂芦荟公司自１９９５年１０月４日取得该宗地的土地使用权至今将近１０年未开发建设利用土地，其根本就没有投资能力。省分行营业部不是该宗土地的合法使用者，是不能核发《换地权益书》的。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，恳请海南省高级人民法院撤销原判。
芦荟公司在庭审中答辩称：本公司是以整体２００亩工业用地向县政府申请土地，也得到县政府的批复，至于县政府如何将２００亩土地分四块批复给我们，那是政府的事情，与我公司无关。本公司一直都是以２００亩工业用地对芦荟项目进行整体规划、设计和开发建设的，本公司早已动工建设芦荟工业园，而非满二年未动工开发。到目前为止，本公司已在２００亩工业用地上进行了土地平整、通水通电、建设厂房，投资已超过８００万元，远远超过投资总额２９６６万元的２５％。本公司认为，政府应为发展当地经济，为招商的企业排忧解难，扶持企业把生意做好，而不是使用政府的特权强行无偿收回企业合法取得的土地使用权。恳请二审法院维持一审判决，保护投资人的合法权益。
省分行营业部在庭审中答辩称：一审判决认定这块地属于同一批文下分割的地块，县政府将整块地化整为零批给芦荟公司正确。根据《中华人民共和国担保法》的规定，我们的抵押权是没有期限的，并不因超过抵押协议书上的三年而丧失。根据国土资源部《闲置土地处置办法》关于程序上的规定，对认定土地闲置应当通知其使用者，有抵押权的还应通知抵押权人参与处置的经过。县政府在作出收地决定时，这些工作都没有做，程序上违法。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院认为，本案的争议焦点有以下几个，一是本案所涉及的３６０号土地证项下的土地是否属于闲置土地；二是县政府作出的５３号决定程序是否合法、适用法律是否正确；三是省分行营业部是否属本案涉案土地权益人，县政府能否给其核发＂换地权益书＂。
本院对本案所涉及的３６０号土地证项下的土地是否属于闲置问题进行审查。对于土地是否闲置问题，各方当事人意见不一致主要在于：是从整体来看待，还是以每一宗地看待。县政府提出应以每一宗地看待，原定安县土地管理局与芦荟公司于１９９５年９月８日签订《国有土地使用权出让合同》，政府于同年１０月４日给其颁发定安国用［１９９５］字第３６０号《国有土地使用证》，按合同约定，芦荟公司应于１９９７年１１月８日以前完成项目建设，但芦荟公司自取得该宗土地使用权后，一直没有对其进行任何开发，致使土地闲置至今。县政府提供的证据是：该宗土地闲置的现状照片。芦荟公司反驳认为应以整体看待，１９９５年县政府批准给本公司用于芦荟综合开发项目的土地是２００亩，但县政府为了化整为零，把２００亩土地分成四块颁证。自１９９５年取得土地使用权后，芦荟公司于１９９６年进行了一系列开发建设，包括土地平整、厂房建设、水电建设基础设施等，并未像县政府５３号决定所认定的闲置至今。一审判决认定，芦荟公司取得２００亩土地使用权后，在该项目用地上动工兴建了建筑面积为５０００多平方米的厂房，厂房没有占用３６０号土地证项下的土地。本院在二审中，对本案涉案土地的现场进行勘察，该涉案土地上没有看到建筑物和其他设施。本院认为，虽然县政府是同一文件批复，同意安排２００亩土地给芦荟公司作为芦荟综合开发项目，但在后来办理的一切用地手续中，都是以宗地为单位进行。芦荟公司兴建的厂房不在本案３６０号土地证范某内。县政府认为３６０号土地证项下的土地属于闲置土地，理由充分。
关于县政府作出的５３号决定程序是否合法，适用法律是否正确的问题。一审判决认为，县政府认定５３号决定所涉土地属闲置土地，没有通知省分行营业部参与该闲置土地的处置工作，违反国土资源部《闲置土地处理办法》第三条的规定。本院认为，２００５年１月４日县政府在《海南日报》上发出《无偿收回土地使用权告知通知书》，省分行营业部于同年１月２０日和２月２４日分别向县政府提出处置该宗土地的异议材料和盘活方案，县政府经讨论认为该地属于闲置土地，不予采纳其所提出的意见。虽然县政府不是直接将无偿收回土地使用权告知通知书送达给省分行营业部，但是省分行营业部知悉后，以抵押权人的身份向县政府提出处置意见，只是县政府认为所提出的理由不充分，不同意省分行营业部所提出的处置意见，这说明省分行营业部实际是参与了处置，只是在实体权益上得不到县政府的支持而已。法律没有明确规定，设定抵押权的土地不能无偿收回，县政府虽然在处置过程中，没有直接通知省分行营业部，程序上存在一定的瑕疵，但《闲置土地处理办法》第三条所规定的＂应当通知土地使用者＂、＂还应通知抵押权人＂的立法目的是要求土地行政管理部门对闲置土地的认定，必须让土地使用者及抵押权人知悉，让其对闲置土地的认定提出意见并参与闲置土地处置方案的拟订。本案中，县政府２００５年１月４日的告知通知，虽未直接告知省分行营业部，但其事后从其他渠道知道了这个通知，还向定安县国土环境资源局提出过异议并提交过盘活方案，事实上已经行使了《闲置土地处理办法》第三条所规定的土地抵押权人能够行使的各种权利。故该程序上的瑕疵，并未对收地决定的合法性及抵押权人的知情权、异议权和参与权产生什么影响。因此，一审判决以违反法定程序为由撤销县政府的５３号决定，理由不充分。芦荟公司和省分行营业部提出，其土地属工业用地，不是房地产开发，县政府的５３号决定，适用《中华人民共和国房地产管理法》第二十五条规定，属适用法律错误。本院认为，该法第二条第三款规定，本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。根据上述规定，并不排除工业用地，因此，５３号决定适用《中华人民共和国房地产管理法》是正确的。
关于省分行营业部是否属本案涉案土地权益人，县政府能否给其核发＂换地权益书＂问题。县政府提出，虽然省分行营业部在该地上设定抵押权，但其抵押期已失效，且未及时主张权利，不是该地的权益人，不具有合法的土地使用权，根据《海南经济特区换地权益书管理办法》的有关规定，县政府不能给其颁发换地权益书。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭。本案中，省分行营业部与芦荟公司的债权仍然存在，因此其抵押权也存在，其抵押权并未因在原定安县土地管理局登记抵押年限期满而丧失，省分行营业部的民事权益可以通过司法程序予以确认。至县政府作出５３号决定止，省分行营业部未向法院起诉，通过司法程序确定其权益，因此，要求县政府核发换地权益书，不符合《海南经济特区换地权益书管理办法》第七条第（五）项规定。
综上所述，县政府作出的５３号决定，尽管程序上存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销海南省海南中级人民法院（２００６）海南行初字第１８６号行政判决；
二、维持定安县人民政府定府［２００５］５３号《关于依法无偿收回海南天然芦荟开发有限公司国有土地使用权的决定》。
一、二审案件受理费共计２００元由芦荟公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林玉冰
代理审判员陈建
代理审判员王某
二００七年二月十三日
书记员赵道远
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