上诉人（原审被告）万宁市人民政府。
法定代表人邓某某，市长。
委托代理人刘某某，市法制办干部。
上诉人（原审被告）万宁市国土环境资源局。
法定代表人吴某某，局长。
委托代理人苏某某，市国土局科员。
被上诉人（原审原告）海南恒动环保实业有限公司。
法定代表人陈某，经理。
委托代理人陈某，海南颖川律师事务所律师。
上诉人万宁市人民政府（以下简称万宁市政府）、万宁市国土环境资源局（以下简称万宁市国土局）因被上诉人海南恒动环保实业有限公司（以下简称恒动公司）诉万宁市政府作出的万府函［２００４］３９号《关于同意收回海南恒动环保实业开发有限公司国有土地使用权的批复》（以下简称３９号《批复》）、万宁市国土局作出的万土环资［２００４］１３号《关于决定收回海南恒动环保实业开发有限公司国有土地使用权的通知》（以下简称１３号《通知》）及附带行政赔偿一案，不服海南省海南中级人民法院于２００６年１１月２８日作出的（２００６）海南行初字第１３８号行政判决，于２００６年１２月２９日通过海南中级人民法院向本院提起上诉。本院２００７年４月４日受理后，依法组成合议庭，于２００７年６月２８日上午在本院第二审判庭公开开庭审理了本案，上诉人万宁市政府的委托代理人刘某某，上诉人万宁市国土局的委托代理人苏某某，被上诉人恒动公司的委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案报经最高人民法院批准，延长审理期限两个月，现已审理终结。
一审法院查明：２００３年１月８日，恒动公司与万宁市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定由万宁市国土局出让面积为６６６６６．６平方米的国有土地使用权给恒动公司作为兴建海南兴隆恒涛花园酒店项目的建设用地，土地出让价款为９１１１６８０．００元。合同签订后，恒动公司向万宁市国土局支付５００万元土地出让金，尚欠４１１．１６８０万元未付。此后，万宁市政府给恒动公司颁发了土地证，其证号分别为：万国用［２００３］第１９０００５号、１９００１９号、１９００２０号。恒动公司对上述土地进行开发建设，根据海南中级人民法院２００６年４月２９日作出生效的（２００５）海南刑初字第３９号刑事判决认定，恒动公司于２００２年１２月、２００３年６月，分二次电汇支付海南华磊建筑设计咨询有限公司９８万元，作为支付兴隆恒涛花园酒店的设计费用；支付兴隆农场土地税款１５万元；支付花园酒店鱼池工程款４６万元；支付花园酒店绿化设计费４万元；支付征地青苗补偿费９．４９万元。２００４年２月２２日，万宁市政府作出３９号《批复》，其批复内容如下：＂市国土环境资源局：你局《关于收回海南恒动环保实业开发有限公司国有土地使用权的请示》（万土环资（２００４）１１号）收悉。鉴于海南恒动环保实业开发有限公司于２００３年１月通过挂牌方式以９１１．１６８０万元取得兴隆旅游区１００亩土地使用权，作为恒涛花园酒店项目建设用地，但至今尚欠土地出让金４１１．１６８０万元，违反上级有关文件规定。经研究，同意收回海南恒动环保实业开发有限公司位于兴隆旅游区的１００亩土地使用权，由市建设局会同你局负责按规定组织评估，然后进行公开出让，所得款项上缴市财政，用于抵顶该公司所欠土地出让金及有关款项。＂同日，万宁市国土局作出１３号《通知》，其内容如下：＂海南恒动环保实业开发有限公司：你公司自２００３年１月通过挂牌方式以９１１．１６８０万元取得兴隆旅游区１００亩土地使用权，作为恒涛花园酒店项目建设用地，但至今尚欠土地出让金４１１．１６８０万元，违反有关规定。根据《万宁市人民政府关于同意收回海南恒动环保实业开发有限公司国有土地使用权的批复》［万府函（２００４）３９号］的精神，决定收回你公司上述所取得的国有土地使用权，注销其国有土地使用证（土地证号分别为：万国用［２００３］第１９０００５号、１９００１９号、１９００２０号）＂。２００４年２月２３日两被告送达３９号《批复》及１３号《通知》给恒动公司。２００４年２月２７日，恒动公司向万宁市国土局发函称：＂我公司经研究同意贵局以１１．６５万元／亩的价格拍卖海南恒动环保实业开发有限公司在兴隆恒涛花园酒店项目用地１００亩，总价款为１１６５．５４７万元，我公司认为：１、贵局拍卖土地所得款必须优先用于偿还国债资金。同时，市财政必须将此部分资金继续用于港北的管网建设，确保专款专用。２、剩余款２５４．３７９万元直接由购买该土地的单位将此款汇入海南恒动环保实业开发有限公司指定帐户。３、由市政府发函，说明该笔资金已偿还。＂２００４年５月１８日，被告万宁市国土局在该局的的办公楼三楼举行拍卖兴隆恒涛花园酒店项目用地１００亩，案外人万宁香格里拉房地产开发有限公司（简称香格里拉公司）以１１７０万元成功竟买得上述拍卖土地。香格里拉公司已支付人民币１１７０万给万宁市政府，万宁市政府将该款中的５００万元转入万宁市财政的国债专库。恒动公司认为万宁市政府、万宁市国土局作出的上述具体行政行为侵犯了其合法权利，向海南中级人民法院提起确认行政行为违法及行政赔偿诉讼。
一审法院还查明，恒动公司与万宁市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》第三十一条约定：＂受让人必须按合同约定，按时支付土地使用权出让金。如果受让人不能按时支付土地使用权出让金，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项１％向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过６个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失＂。以及该合同第三十三条约定＂受让人应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发土地的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金２０％以上的土地闲置费；满２年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发延迟的除外。＂恒动公司的法定代表人陈某于２００４年７月１０日被逮捕，２００６年４月２９日海南中级人民法院对陈某作出刑事判决，判决陈某有期徒刑三年。
一审法院认为，本案当事人争议的主要问题是恒动公司的起诉超过起诉期限是否具有正当理由，被诉的３９号《批复》是否可诉，１３号《通知》是否合法，本案的行政赔偿应如何确定等问题。
关于恒动公司的起诉期限问题。尽管恒动公司于２００４年２月２３日收到被诉的３９号《批复》以及１３号《通知》，其起诉时间是２００６年６月１９日，超过了两年的起诉期限，但本案的客观事实是由于当时恒动公司的法定代表人客观上无法行使诉权，恒动公司于２００４年２月２７日向万宁市国土局发函，在同意拍卖涉案之土地的同时要求将剩余的款项汇到恒动公司指定的帐户。万宁市国土局对此一直未给予答复，因此而导致恒动公司超过起诉期限。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条规定，恒动公司超过起诉期限不是属于其自身的原因造成的，被耽误的时间不计算在起诉期限内，故恒动公司有诉权。
关于被诉的３９号《批复》的可诉性以及１３号《通知》是否合法的问题。３９号《批复》及１３号《通知》均已送达给原告，尽管３９号《批复》对象是万宁市国土局，但由于已送达给原告，所以内部行政行为已转为外部化，因此３９号《批复》是可诉的具体行政行为。万宁市国土局向恒动公司发出１３号《通知》收回涉案的１００亩土地使用权是基于３９号《批复》的明确复函情况下作出的，上述《批复》和《通知》违法，理由是：一、被诉的上述行为以批复和通知形式收回原告的国有土地使用权没有援引法律，诉讼中两被告也未能提供作出被诉具体行政行为的具体法律规定，故应认定其作出被诉具体行政行为无法律依据。二、两被告以恒动公司尚欠土地出让金为由收回其土地使用权用于偿还恒动公司所欠的国债资金以及土地出让金没有法律依据。三、两被告收回恒动公司的土地使用权违反了合同的约定。根据恒动公司与万宁市国土局签订《国有土地使用权出让》第三十一条约定，恒动公司逾期支付土地价款先是缴纳滞纳金，然后才能解除合同。再根据该合同第三十三条约定，恒动公司未动工开发满２年才能无偿收回土地使用权。本案的两被告在未解除合同以及恒动公司不存在未开发应无偿收回土地使用权等情形下，以批复和通知形式收回恒动公司土地使用权无事实根据和法律依据。因本案所涉土地已被拍卖，为了保护善意取得的案外人的合法权益以及有利于矛盾的处理，本案应采取确认违法的方式作出判决，恒动公司的损失应由两被告予以赔偿。
关于本案的行政赔偿问题。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二、三十三条之规定以及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第二十八条第（五）项之规定，取得国家赔偿的前提是合法权益受到违法行政的侵害，且损害结果与违法行政之间存在因果关系。同时，财产已经拍卖的，应给付拍卖所得的价款。在行政赔偿诉讼中，作为原告的赔偿请求人对赔偿请求承担举证责任；作为被告的被请求人有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案所涉及的恒动公司的土地使用权已被公开拍卖，拍卖所得价款１１７０万元，上述款项应当由两被告赔偿给恒动公司。但由于恒动公司尚欠万宁市国土局土地价款４１１．１６８万元，且万宁市政府已从拍卖款中将５００万元转入万宁市财政的国债专库，作为代恒动公司偿付国债资金，扣除上述款项，两被告应赔偿给恒动公司２５８．８３２万元。恒动公司请求赔偿的６２６．５６７５万元有悖于本案的法律事实，其超过部分的请求不予支持。两被告抗辩理由不成立，不予支持。遂根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第二十八条第（五）项之规定，判决：一、确认两被告作出的３９号《批复》及１３号《通知》违法；二、被告万宁市政府、万宁市国土局于判决生效之日起１０日内赔偿恒动公司的经济损失人民币２５８．８３２万元。
上诉人万宁市政府、万宁市国土局上诉称，一审判决判令两被告给被上诉人赔偿２５８．８３２万元是错误的。理由：一、被上诉人是法人，不是自然人，尽管该法人的法定代表人被逮捕，其法定代表人已办理了委托手续，法人仍照样运作。而一审法院引用最高法院司法解释第４３条的规定，认定被上诉人起诉不超过起诉期限是错误的。二、退一步说，即使被上诉人有诉权，两上诉人的行为违法，但行为违法所转让１００亩土地的地价款也不能全部退还给上诉人。而一审法院将上诉人出让土地的地价款全部判归被上诉人是极其错误的。综上，被上诉人起诉已超过起诉期限，一审法院认定被上诉人有诉权，且将土地出让金全部赔偿给被上诉人是错误的。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人恒动公司未提交书面答辩意见，当庭辩称，一、关于起诉期限问题。两上诉人作出３９号《批复》及１３号《通知》后，我司的法定代表人已失去人身自由，不能参加诉讼活动。我司收到收地决定后，以公司的名义向万宁市国土局去函说明我公司同意拍卖，但拍卖的款项必须优先偿还国债资金及剩余款汇入我司指定帐户等，但万宁市国土局一直没有给我司批复，故造成诉讼迟延的另一个原因是万宁市国土局的原因。二、关于合同效力问题。上诉人称我司法定代表人是挪用国家资金买地，土地合同无效。这个观点是错误的，即便合同无效，也不能以这个理由收地，对方收地的理由是我司拖欠土地出让金，如是以合同无效作为理由，那应是民事法律关系。三、政府收地行为违法。没有法律规定拖欠土地出让金政府可以行政决定收地，其如认为合同违约，完全可通过民事诉讼解决。３９号《批复》及１３号《通知》未适用法律法规，没有法律依据。我方经理签字同意收地的意思表示是在政府作出收地决定之后，不能以此证明收地行为合法。国债资金是以万宁市自来水公司向政府贷的款，但本案所涉的土地是以恒动公司的名义买的。四、一审法院未对我们动工建设等花费１２６万有一个说法，５００万帮我们偿还了国债，这方面也就算了。对方收地行为违法，当然应当退还我们的土地价款，挂牌出让土地的税当然要交，如果对方赔偿了，我们也可以就税费的问题进行调解。
一审各方当事人提交的证据已随卷移送本院。二审庭审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，尽管恒动公司于２００４年２月２３日即收到３９号《批复》及１３号《通知》，但该两份文件均未告知恒动公司诉权或起诉期限，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，应适用２年的起诉期限。由于存在恒动公司的法定代表人陈某被限制人身自由及万宁市国土局在收到恒动公司去函后一直未答复的原因，故一审法院引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条的规定，认定恒动公司于２００６年６月１９日起诉未超过起诉期限并无不当。
本案所涉土地不符合法律规定的政府可收回土地的条件，３９号《批复》及１３号《通知》亦未适用法律依据，应认定其没有法律依据。故一审判决认定万宁市政府及万宁市国土局以批复和通知的形式收回恒动公司的土地使用权无事实根据和法律依据，并确认其违法，并无不当。
关于出让１００亩土地的地价款是否应全部退还给恒动公司的问题。政府挂牌出让本案所涉土地所得的价款为１１７０万元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第（五）项＂财产已经拍卖的，应给付拍卖所得的价款＂，故扣除恒动公司受让本案所涉土地尚欠４１１．１６８０万元土地出让金及转入国债专库的国债资金５００万元，尚余２５８．８３２万元应由万宁市政府及万宁市国土局给付恒动公司。万宁市政府、万宁市国土局违法行政导致的损失不应由行政相对人承担，故对其认为转让１００亩土地的地价款不应全部退还给恒动公司的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。万宁市政府、万宁市国土局的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费５０元由万宁市政府、万宁市国土局共同负担。
本判决为终审判决。
审判长杨伟余
代理审判员王华
代理审判员王立峰
二○○七年七月三十日
书记员赵道远
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