上诉人（原审被告）海口市人民政府，住所地海口市X路１９号。
法定代表人陈某，市长。
委托代理人符某甲、蔡某，海口市国土环境资源局干部。
被上诉人（原审原告）海南太阳神影音公司，住所地海口市X路海联大厦９０２室。
法定代表人符某乙，总经理。
委托代理人林某某，该公司总经理。
委托代理人陈某平，海南方圆律师事务所律师。
上诉人海口市人民政府（以下简称市政府）因被上诉人海南太阳神影音公司（以下简称太阳神公司）诉原琼山市人民政府于２００２年５月２２日作出的琼山府（２００２）６５、６６号《关于无偿收回海南太阳神影音公司国有土地使用权的处罚决定书》（以下简称６５号、６６号《处罚决定》）土地行政管理一案不服海南省海口市中级人民法院（２００６）海中法行初字第６９号行政判决，于２００７年１月１１日向本院提起上诉。本院于２００７年４月３日立案受理后依法组成合议庭，并于同年５月１７日在本院第二审判庭公开开庭审理。上诉人市政府的委托代理人符某甲，被上诉人太阳神公司的委托代理人陈某平、林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，１９９３年２月１６日，太阳神公司与原琼山县X镇灵山管区X村签订《征地合同书》，合同约定太阳神公司征用村委会１８０亩土地作为娱乐城用地，征地款为５０５万元，其后太阳神公司实际征用８９．００６亩，并已付清征用土地款项。１９９７年６月２３日，太阳神公司向当时的琼山市政府申请，要求将娱乐城项目用地约９０亩变更为农业养殖业项目用地。同年１１月６日，琼山市政府作出琼山府函（１９９７）１３９号批复，同意将娱乐城项目改为农业项目，发展养殖业，待城市发展需要时才按规划安排项目。同年１１月１２日，琼山市计划统计局批准太阳神公司肥鹅肝养殖场和玉米种植园项目立项，两个项目计划投资总额为７００万元人民币。１９９８年３月１２日，太阳神公司与琼山市土地管理局签订二份《国有土地使用权出让合同》，国土局以协议方式将位于灵山镇X路北侧２７５７９．３３３平方米和２４３７０平方米土地出让给太阳神公司作为肥鹅肝养殖场和玉米种植园项目用地。同年７月２８日，琼山市规划土地管理局作出琼山土函（１９９８）１１８号《关于同意征地出让给太阳神影音公司兴建肥鹅肝养殖场的批复》，批复同意征用灵山镇X村委会尚贤经济社土地２７５７９．３３３平方米有偿出让给太阳神公司作为兴建肥鹅肝养殖场用地。同日，琼山市规划土地管理局作出琼山土函（１９９８）１１９号《关于同意征地出让给太阳神影音公司兴建玉米养殖场的批复》，批复同意征用灵山镇X村委会尚贤经济社土地２４３７０平方米有偿出让给太阳神公司作为兴建玉米种植园用地。２００１年１月１２日，太阳神公司与灵山村委会尚贤经济社协商并经琼山国土环境资源局测量定点，重新确认了上述两宗土地的四至界线和面积，并制作两份宗地核定图，一宗地核定面积为２４３７０．０２平方米，另一宗地核定面积为２７６６５．０１平方米。虽然市政府为太阳神公司制作了两本土地证，但没有向太阳神公司颁发。
２００２年１月２１日，太阳神公司向原琼山市国土局递交《关于恢复商住用地和开发住宅用地的请求》，称１９９２年太阳神公司取得土地用途为文化商住用地，１９９７年因开发肥鹅肝出口创汇，向政府申请暂作农业开发上马，并投入１５０万元建了宿舍和挖深了塘池及购买了饲料粉磨机械，１９９８年１８号台风全部破坏了已建好的宿舍和其他设施。１９９９年又投入５０万元平整土地铺设电线和水管。２０００年又做了规划，先后投入包括购地款共１２００万元。根据目前土地位置优势和市场情况公司拟将宗地作为居民住宅项目进行开发，请求政府予以批准。２００２年１月２５日，琼山市人民政府在《海南日报》刊登了《关于拟收回国有土地使用权的事先告知书》，拟收回土地包括太阳神公司上述两宗土地。２００２年２月５日，太阳神公司向原琼山市人民政府提出申辩意见，称其领取了农业用地使用证和办完相应手续在内，投入资金已逾１１００万元，故认定其两年不开发建设与事实不符。同年５月２２日，原琼山市人民政府对太阳神公司作出６５号、６６号《处罚决定》，并于同年６月１２日在《海南日报》刊登公告，对包括太阳神公司在内被收回闲置土地使用权的单位送达了收地处理决定。其后，海口市和琼山市两市合并。太阳神公司称其于２００５年７月到海口市国土资源局查询后方知两宗土地已被政府收回，遂向海南省人民政府提出行政复议申请。２００６年７月１３日，海南省人民政府作出琼府复决字（２００５）１２６、１２７号行政复议决定，决定维持６５号、６６号《处罚决定》。太阳神公司不服，遂提起行政诉讼，请求撤销原琼山市人民政府作出的６５号、６６号《处罚决定》。
上述两宗土地界址内已修建一条通往尚贤村X路，道路东南侧十余亩地已批给他人平整奠基，但尚未开发建设。道路西边围墙内尚存废置的猪栏、鱼塘等设施，建有一幢饲料加工厂的厂房，并正在进行着饲料加工生产。
原审认为，政府作出拟收回太阳神公司两宗国有土地使用权的事先告知书于２００２年１月２５日在《海南日报》上刊登后，太阳神公司于同年２月５日提出书面申辩意见，称其暂作农业开发的宗地已投入大量资金进行经营的事实，以及遭受１９９８年台风全部损失后继续投入资金建设的有关情况。但政府接到申辩意见进行复核时，除在《闲置土地处置呈报表》＂处理依据和意见＂一栏中补填了＂农民提出欠补偿请求退地。公司提出变更用途＂的字句外，没有界定能予证明拟处置的农业用地仅是搞土地平整，未进行任何开发建设的证据材料，也没有闲置用地现状的照片或现场核查笔录，故政府认定太阳神公司土地闲置的主要证据不足。
政府在登报公布拟收地事先告知前几天，太阳神公司已向政府提交《关于恢复商住用地和开发住宅地的请求》，同时原出让土地的经济社、经济社所在村委会、镇土管所和琼山市国土环境资源局也为太阳神公司重新测量土地，制作了宗地核定图，重新调整用地并确认了宗地四至和面积。在此情况下，政府应对太阳公司提出恢复商住用地和开发住宅用地的请求予以审查，如符某规定则不应再作出无偿收地的决定。至少政府应对太阳神公司提出的申辩意见认真复核，查明太阳神公司土地利用的实际情况。正因为政府没有及时处理太阳神公司的申辩事项，以致于现在宗地上所废置的鹅栏、猪舍、鱼塘，以及正在进行生产加工的饲料厂的建筑究竟哪些是处罚前已经存在的或作出无偿收地决定后才投资的已不得而知。
当然，太阳神公司主张其投入大量资金进行了农业生产，应当提供证据予以证明，但政府作出无偿收地决定前的所有证据材料中既没有要求太阳公司提供这些证据的文字记载，也没有太阳神公司不能提供证据材料的文字记载，因此，政府作出无偿收地决定，认定土地闲置的事实不清，证据不足。其后，政府作出无偿收地的处罚决定，没有向太阳神公司直接送达，其处罚程序亦不符某法定要求。鉴于此，政府应当对太阳神公司申请土地变性后两宗土地作为农业用地是否存在闲置（超过二年以上）的事实重新进行复核，也应考虑到直到２００１年１月重新调整土地，太阳神公司取得宗地的四至和面积才最终确认的事实与土地开发或土地闲置存在何种法律关系，并按照事实情况和法律规定，依照法定程序重新作出处理决定。遂判决撤销５５号、５６号《处罚决定》，市政府应依照法定程序重新作出具体行政行为。
上诉人市政府上诉称，一、政府在开展对闲置土地专项整治工作中，发现太阳神公司取得位于灵山镇X村委会尚贤经济社项目用地后，经权属登记，办理了国有土地使用证，但由于太阳神公司未按规定交清土地出让金，至今尚未领取土地使用证，也没有按批准的用途对该地进行开发，造成土地闲置超过两年。政府作出收地决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持，原审认定事实错误，导致判决错误。二、太阳神公司称土地已开发没有相关证据支持，应不予支持。故请求撤销原审判决，维持６５号、６６号《处罚决定》。
被上诉人太阳神公司答辩称，一、市政府作出６５号、６６号《处罚决定》程序不合法。市政府作出拟收回太阳神公司国有土地使用权公告后，太阳神公司已向市政府提出申辩意见，并且多次派员到政府国土部门了解情况，但国土局均未予理睬，既未召开听证会，也未通知太阳神公司，既没有告知作出行政处罚的事实、理由和依据，也没有告知有要求举行听证的权利，市政府的行为已违反了《中华人民共和国行政处罚法》第３１条、第４２条之规定。市政府作出处罚决定后没有直接送达而仅在报纸上进行公告，违反法定程序。二、市政府认定太阳神公司尚未对土地进行开发建设，土地闲置已满二年，明显认定事实错误，证据不足。太阳神公司已先后投入资金对该土地进行了开发建设，但因台风袭击致使投入的财产受到破坏，且由于管理上的混乱，当时投入资金的有关凭证均无法找到，但不能否认太阳神公司对该地进行开发建设的事实，有灵山村委会尚贤经济社的证实。另外，２００１年市政府重新对土地进行调整，且至今尚未颁发国有土地使用权证，致使太阳神公司未能向政府有关部门报建，且土地调整至收回土地也不到二年。根据举证责任，市政府不能举证证明其作出处罚决定的事实依据，既没有太阳神公司未开发建设的证据材料，也没有闲置用地现状的照片或现场核查笔录，属认定事实不清，证据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，当事人各方仍以原审中提供的有关证据证明各自的主张，并坚持在原审中对有关证据的质证意见。经庭审查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。当事人各方争议焦点在于市政府作出收地决定认定事实是否清楚，程序是否合法。
本院认为，首先，市政府依据《海南省闲置农业用地处置规定》第四条之规定，决定无偿收回太阳神公司国有土地使用权，这是对太阳神公司使用土地情况实施的一种行政处罚行为。对此，市政府应当举证证明太阳神公司在使用土地过程中存在违法情形，即在受让土地上仅是进行土地平整，未搞任何开发建设，造成土地闲置时间超过两年以上。但是，市政府在其提供的《闲置土地处置呈报表》上仅对上述事实作了陈某，并在＂处理依据和意见＂一栏中补填了＂农民提出欠补偿请求退地，公司提出变更用途＂，未能提供能够充分证明上述事实的相关证据材料，也没有进行现场核查的相关记录及照片，属认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，违法事实不清的，不得给予行政处罚。其次，市政府在作出处罚决定过程中，仅于２００２年１月１７日在报纸上公告了《关于拟收回国有土地使用权的事先告知书》，没有依法直接送达行政相对人太阳神公司，致使太阳神公司没有在公告规定的三日内行使要求听证的权利，虽然太阳神公司在２００２年２月５日向政府提出了申辩意见，但国土部门没有对太阳神公司提出的申辩意见给予答复，也没有要求太阳神公司提供已经进行开发建设的相关证据，从而对土地利用实际情况作进一步调查核实，以致于现在土地上所废置的猪栏、鱼塘等设施，以及饲料加工厂的厂房、道路等是否在处罚前已经存在不得而知。再次，市政府也没有将处罚决定直接送达太阳神公司，程序上不符某《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定的法定要求。综上，市政府上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，撤销市政府作出的无偿收回国有土地使用权的处罚决定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审、二审案件受理费共计人民币２００元，由上诉人海口市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长钱冰
代理审判员王华
代理审判员叶珊茹
二ОО七年五月二十二日
书记员赵道远
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